|
| Περίληψη
Δημόσιος διαγωνισμός - Επιστροφή παραβόλου ασφαλιστικών μέτρων παρά την απόρριψη της αίτησης -. Η αμφιβολία προς την αληθή έννοια διάταξης ευρωπαϊκής Οδηγίας σχετικά με το εάν ο υπεργολάβος, στον οποίον ο διαγωνιζόμενος υποχρεώνεται, εάν κηρυχθεί ανάδοχος, να αναθέσει τμήμα του έργου, πρέπει να είναι εν τοις πράγμασι ανεξάρτητος (τρίτος) σε σχέση με τον προσφέροντα, συνιστά «περίσταση», κατ’ εκτίμηση της οποίας το Δικαστήριο (η Επιτροπή Αναστολών του ΣτΕ) μπορεί να διατάξει την απόδοση του παραβόλου, ακόμη και αν απορρίψει την αίτηση ασφαλιστικών μέτρων.
|
Αριθμός 317/2013
Η Επιτροπή Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας
(άρθρο 5 του ν. 3886/2010 και το άρθρο 52 του π.δ. 18/1989, όπως ισχύει) ___________________
Συνεδρίασε σε συμβούλιο στις 18 Ιουλίου 2013 με την εξής σύνθεση: E. Σαρπ, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Α΄ Τμήματος Διακοπών, Ν. Μαρκουλάκης, Ε. Νίκα, Σύμβουλοι, Χ. Λιάκουρας, Ι. Δημητρακόπουλος, Πάρεδροι. Γραμματέας ο Ν. Αθανασίου.
Για να αποφασίσει σχετικά με την από 17 Ιουνίου 2013 αίτηση ασφαλιστικών μέτρων:
της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «ΕΤΕΘ Α.Ε.», που εδρεύει στην Θέρμη Θεσσαλονίκης (6ο χλμ. Θεσ/νίκης – Θέρμης), η οποία παρέστη με την δικηγόρο Αικατερίνη Καφτάνη (Α.Μ. 10915), που την διόρισε με πληρεξούσιο,
κατά της Δημοτικής Επιχείρησης Ύδρευσης Αποχέτευσης Θερμαϊκού, η οποία παρέστη με τον δικηγόρο Στυλιανό Ποταμίτη (Α.Μ. 3632), που τον διόρισε με πληρεξούσιο,
και κατά της παρεμβαίνουσας κατασκευαστικής Κοινοπραξίας με την επωνυμία «Κ/Ξ ... Α.Τ.Ε. – ΚΑΤΑΣΚΕΥΗ Α.Τ.Ε.», που εδρεύει στον Εύοσμο Θεσσαλονίκης (...) και των μελών της: α) εταιρείας με την επωνυμία «Κ/Ξ ... Α.Τ.Ε.», που εδρεύει στον Εύοσμο Θεσσαλονίκης (...) και β) εταιρείας με την επωνυμία «ΚΑΤΑΣΚΕΥΗ Α.Τ.Ε.», που εδρεύει στην Πυλαία Θεσσαλονίκης (Τενέδου 4), η οποία παρέστη με τη δικηγόρο Στυλιανή Αδάμ (Α.Μ. 23628), που την διόρισε με πληρεξούσιο.
Με την αίτηση αυτή ζητείται να διαταχθούν ασφαλιστικά μέτρα σχετικά με το διαγωνισμό για την κατασκευή του έργου «Αποχέτευση Δήμου Επανομής 2ος Ειδικός Προϋπολογισμός» (υπ’ αριθμ. πρωτ. 125/28.1.2013 διακήρυξη της καθ’ ης).
Κατά τη συνεδρίασή της η Επιτροπή άκουσε τον εισηγητή, Πάρεδρο Ι. Δημητρακόπουλο.
Κατόπιν η Επιτροπή άκουσε την πληρεξουσία της αιτούσας εταιρείας, η οποία ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση, και τους πληρεξουσίους της Δημοτικής Επιχείρησης και της παρεμβαίνουσας κοινοπραξίας, που ζήτησαν την απόρριψή της.
Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α
Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο Ν ό μ ο
1. Επειδή, ...
για την άσκηση της κρινόμενης αίτησης έχει καταβληθεί το προβλεπόμενο στο άρθρο 36 παρ. 1 του π.δ. 18/1989 (όπως η παράγραφος αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 8 του Ν. 3900/2010) παράβολο, ύψους 100 ευρώ (βλ. υπ’ αριθμ. 1303502/2013 ειδικό γραμμάτιο παράβολου, σειράς Α΄), καθώς και το προβλεπόμενο στο άρθρο 5 παρ. 1 εδαφ. β΄ του Ν. 3886/2010 (όπως το εδάφιο αυτό προστέθηκε με το άρθρο 28 του Ν. 4111/2013 και αντικαταστάθηκε με το άρθρο 74 παρ. 1 του Ν. 4146/2013) παράβολο, ύψους 50.000 ευρώ (βλ. το υπό στοιχ. Η 3074418/6803/13.6.2013 διπλότυπο είσπραξης ποσού 16.667 ευρώ της Δ.Ο.Υ. Αμαρουσίου και το υπό στοιχ. Η 3260478/9173/17.7.2013 διπλότυπο είσπραξης ποσού 33.333 ευρώ της Δ.Ο.Υ. Χαλανδρίου).
2. Επειδή, με την υπ’ αριθμ. πρωτ. 125/28.1.2013 διακήρυξη της καθής προκηρύχθηκε ανοικτή δημοπρασία, με κριτήριο κατακύρωσης τη χαμηλότερη τιμή, για την κατασκευή του έργου «Αποχέτευση Δήμου Επανομής 2ος Ειδικός Προϋπολογισμός», προϋπολογισμένης αξίας 11.600.000 ευρώ με Φ.Π.Α.. Στο διαγωνισμό συμμετείχαν, μεταξύ άλλων, η αιτούσα, η παρεμβαίνουσα κοινοπραξία και η εταιρεία ΕΡΤΕΚΑ Α.Ε.. Με το υπ’ αριθμ. πρωτ. 447/1.3.2013 πρακτικό της Επιτροπής Διαγωνισμού, οι προσφορές της αιτούσας, της εταιρείας ΕΡΤΕΚΑ Α.Ε. και της παρεμβαίνουσας κρίθηκαν παραδεκτές και κατατάχθηκαν, αντίστοιχα, στην πρώτη, δεύτερη και τρίτη θέση, κατά σειρά μειοδοσίας. Κατά του μέρους του πρακτικού αυτού, με το οποίο κρίθηκαν παραδεκτές οι προσφορές της αιτούσας και της ΕΡΤΕΚΑ Α.Ε., η παρεμβαίνουσα άσκησε την 8.3.2013 ένσταση ενώπιον του Διοικητικού Συμβουλίου (Δ.Σ.) της καθής, ως προϊσταμένης και αναθέτουσας αρχής. Με την 94/30.4.2013 απόφασή του, το Δ.Σ. της καθής δέχθηκε την ως άνω ένσταση και απέρριψε τις προσφορές της αιτούσας και της ΕΡΤΕΚΑ Α.Ε.. Κατά του μέρους της εν λόγω απόφασης, με το οποίο απορρίφθηκε η προσφορά της, η αιτούσα άσκησε την 27.5.2013 προδικαστική προσφυγή και στη συνέχεια, την 19.6.2013, υπέβαλε την κρινόμενη αίτηση, με την οποία βάλλει κατά της σιωπηρής απόρριψης της ανωτέρω προσφυγής της.
3. Επειδή, ο επίδικος διαγωνισμός, εν όψει του αναθέτοντος φορέα, που ασκεί δραστηριότητα στους τομείς ύδατος και αποχέτευσης, καθώς και του αντικειμένου και της προϋπολογισθείσας αξίας της σύμβασης στη σύναψη της οποίας αποσκοπεί, εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/17/ΕΚ [όπως το άρθρο 16 αυτής τροποποιήθηκε με τον Κανονισμό (ΕΕ) 1251/2011 της Επιτροπής, με τον οποίο το κατώτατο όριο των συμβάσεων έργων που διέπονται από την οδηγία ορίστηκε σε 5.000.000 ευρώ] και, περαιτέρω, η εκδίκαση της παρούσας διαφοράς ανήκει στην αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας, δυνάμει των άρθρων 1 (παρ. 1) και 3 (παρ. 3) του Ν. 3886/2010 (πρβλ. ΕΑ 274/2012).
4. Επειδή, στη δίκη παρεμβαίνει με έννομο συμφέρον η κοινοπραξία ... Α.Τ.Ε. – ΚΑΤΑΣΚΕΥΗ Α.Τ.Ε..
5. Επειδή, η αναθέτουσα αρχή έχει την εξουσία, μέχρι την ολοκλήρωση προκηρυχθέντος διαγωνισμού, να ελέγξει το παραδεκτό της προσφοράς διαγωνιζόμενου και να τον αποκλείσει, αν κρίνει ότι η προσφορά του δεν πληροί ορισμένη απαίτηση της διακήρυξης, ανεξαρτήτως ένστασης άλλου διαγωνιζόμενου (πρβλ. ΣτΕ 2013/2010, 1580/2008, ΕΑ 241/2011, 1351/2010 κ.ά.). Επομένως, δεν πιθανολογείται σοβαρά ως βάσιμος ο λόγος, με τον οποίο η αιτούσα προβάλλει ότι η ένσταση της παρεμβαίνουσας είχε υποβληθεί εκπροθέσμως και, επομένως, η αναθέτουσα αρχή παρανόμως την απέκλεισε, κατ’ αποδοχή της ένστασης αυτής.
6. Επειδή, στο άρθρο 37 της οδηγίας 2004/17/ΕΚ ορίζεται ότι «Στη συγγραφή υποχρεώσεων ο αναθέτων φορέας μπορεί να ζητεί ή μπορεί να υποχρεώνεται από ένα κράτος μέλος να ζητήσει από τον προσφέροντα να αναφέρει στην προσφορά του το τμήμα της σύμβασης που προτίθεται να αναθέσει υπό μορφή υπεργολαβίας σε τρίτους, καθώς και τους υπεργολάβους που προτείνει. Η εκδήλωση τέτοιας πρόθεσης δεν αίρει την ευθύνη του κυρίου οικονομικού φορέα». Όπως προκύπτει από το σημείο 43 του προοίμιου της εν λόγω οδηγίας, η ανωτέρω διάταξη ετέθη «[π]ροκειμένου να ευνοηθεί η πρόσβαση των μικρομεσαίων επιχειρήσεων στις δημόσιες συμβάσεις […]». Εξάλλου, η παράγραφος 1 του άρθρου 68 του ν. 3669/2008 «Κύρωση της κωδικοποίησης της νομοθεσίας κατασκευής δημόσιων έργων», με την οποία κωδικοποιήθηκαν, μεταξύ άλλων, διατάξεις της παρ. 8 του άρθρου 5 του Ν. 1418/1984, όπως τροποποιήθηκαν με το άρθρο 4 παρ. 2 του Ν. 3481/2006, προβλέπει, υπό προϋποθέσεις, τη δυνατότητα του ανάδοχου δημόσιου έργου να αναθέσει την κατασκευή μέρους του έργου σε υπεργολάβο και, περαιτέρω, ενόψει της προαναφερόμενης διάταξης της οδηγίας 2004/17/ΕΚ καθώς και της παρόμοιας διάταξης του άρθρου 25 της οδηγίας 2004/18/ΕΚ, ορίζει ότι «Στα έργα με προϋπολογιζόμενη δαπάνη μεγαλύτερη του ορίου εφαρμογής της εκάστοτε ισχύουσας σχετικής Οδηγίας η αναθέτουσα αρχή μπορεί να υποχρεώσει με τη διακήρυξη τους διαγωνιζόμενους, στην περίπτωση που αναδειχθούν ανάδοχοι, να αναθέσουν σε τρίτους υπεργολάβους συμβάσεις που αντιπροσωπεύουν κατά μέγιστο όριο το τριάντα τοις εκατό (30%) της συνολικής αξίας των έργων που αποτελούν το αντικείμενο της σύμβασης. Στην περίπτωση αυτή η διακήρυξη αναφέρει τα στοιχεία που πρέπει να υποβληθούν από τους διαγωνιζόμενους για την απόδειξη της συνεργασίας.». Συναφώς, στο άρθρο 25 της διακήρυξης του επίδικου διαγωνισμού ορίζονται τα εξής: «Οι διαγωνιζόμενοι είναι υποχρεωμένοι να αναθέσουν, εφόσον αναδειχθούν ανάδοχοι, τμήμα του έργου που αντιστοιχεί σε ποσοστό εργασιών 15% της συνολικής αξίας των εργασιών του έργου, σε εργοληπτική επιχείρηση, με σύμβαση υπεργολαβίας, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 68 του ν. 3669/2008. Για την έγκυρη συμμετοχή στο διαγωνισμό οι διαγωνιζόμενοι πρέπει να υποδείξουν τον υπεργολάβο στον οποίο θα αναθέσουν την υπεργολαβική σύμβαση προσκομίζοντας υπεύθυνη δήλωση του υπεργολάβου με την οποία αποδέχεται τη σύναψη της υπεργολαβίας, αν και εφόσον αναδειχθεί ο διαγωνιζόμενος ανάδοχος του έργου. Ο υποδεικνυόμενος υπεργολάβος πρέπει να έχει τα κατά νόμο προσόντα σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 68 και 69 του ν. 3669/2008. Για την υπογραφή της σύμβασης απαιτείται η προσκόμιση του υπεργολαβικού συμφωνητικού, εφαρμοζόμενης κατά τα λοιπά της κείμενης νομοθεσίας για την έγκρισης της υπεργολαβίας. […] Επίσης αν ο ανάδοχος επικαλεστεί και αποδείξει κατά την κρίση της Δ.Υ. σοβαρό λόγο για τον οποίο δεν είναι δυνατή η ανάθεση της υπεργολαβίας στον υποδειχθέντα υπεργολάβο, μπορεί να εγκριθεί η αντικατάστασή του με άλλο που έχει τα νόμιμα προσόντα.».
7. Επειδή, η ως άνω απαίτηση του άρθρου 25 της διακήρυξης στηρίζεται στην προπαρατεθείσα διάταξη του άρθρου 68 του Ν. 3669/2008, στην οποία και παραπέμπει. Η τελευταία αυτή διάταξη βρίσκει έρεισμα στην προαναφερόμενη ρύθμιση του άρθρου 37 της οδηγίας 2004/17/ΕΚ, η οποία, σύμφωνα με τα μνημονευόμενα στο προοίμιο της οδηγίας, έχει σκοπό να ευνοήσει την πρόσβαση των μικρομεσαίων επιχειρήσεων στις δημόσιες συμβάσεις. Συνακόλουθα, τον ίδιο σκοπό είναι εύλογο να θεωρηθεί ότι έχει και η παραπάνω διάταξη του άρθρου 68 του Ν. 3669/2008, όπως και ο ως άνω τεθείς, κατ’ εφαρμογή αυτής, όρος του άρθρου 25 της διακήρυξης του επίδικου διαγωνισμού. Περαιτέρω, προκειμένου να διασφαλισθεί το ωφέλιμο αποτέλεσμα του επίμαχου όρου της διακήρυξης, ενόψει του προαναφερόμενου σκοπού του, που συνάγεται από την οικεία διάταξη της οδηγίας 2004/17/ΕΚ, είναι εύλογο να θεωρηθεί ότι ο υπεργολάβος στον οποίο ο διαγωνιζόμενος υποχρεώνεται, αν κηρυχθεί ανάδοχος, να αναθέσει τμήμα του έργου (που αντιστοιχεί σε ποσοστό εργασιών 15% της συνολικής αξίας των εργασιών του έργου) και τον οποίο ο διαγωνιζόμενος υποχρεούται, επί ποινή απαραδέκτου της προσφοράς του, να προσδιορίσει σε αυτήν, πρέπει να είναι εν τοις πράγμασι ανεξάρτητος (τρίτος) σε σχέση με τον προσφέροντα που τον υποδεικνύει. Εξάλλου, η ερμηνεία αυτή δεν είναι ασύμβατη προς τις αρχές της ίσης μεταχείρισης των προσφερόντων και της διαφάνειας και σαφήνειας των όρων της διαγωνιστικής διαδικασίας, διότι δεν είναι δυσχερώς προβλέψιμη από έναν καλά πληροφορημένο και επιμελή διαγωνιζόμενο (πρβλ. απόφαση ΔΕΚ της 18.10.2001, C-19/00, SIAC Construction, σκέψη 41 και απόφαση ΔΕΚ της 4.12.2003, C-448/01, EVN & Wienstrom, σκέψη 57).
8. Επειδή, εν προκειμένω, με την 94/2013 απόφασή του, το Δ.Σ. της καθής ερμήνευσε συνδυαστικά το άρθρο 25 της διακήρυξης, το άρθρο 68 του Ν. 3669/2008 και το άρθρο 37 της οδηγίας 2004/17/ΕΚ, κατά τον προεκτεθέντα τρόπο, δηλαδή υπό την έννοια ότι ο υπεργολάβος στον οποίο ανατίθεται, σύμφωνα με την απαίτηση του άρθρου 25 της διακήρυξης, τμήμα του έργου και τον οποίο ο διαγωνιζόμενος υποχρεούται, επί ποινή απαραδέκτου της προσφοράς του, να προσδιορίσει σε αυτήν, πρέπει να είναι εν τοις πράγμασι ανεξάρτητος (τρίτος) σε σχέση με τον προσφέροντα που τον υποδεικνύει. Στη συνέχεια, το Δ.Σ. της καθής δέχθηκε τα ακόλουθα: «[…] η εταιρία ΕΤΕΘ Α.Ε. προσκόμισε στον φάκελο των δικαιολογητικών της την προβλεπόμενη στο προρρηθέν άρθρο της διακήρυξης Υπεύθυνη δήλωση (ν. 1599/86) της ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία ΠΡΟΕΤ Α.Ε. περί αποδοχής του ορισμού της ως υπεργολάβου σε ποσοστό 15% επί των εργασιών σε περίπτωση που η ΕΤΕΘ Α.Ε. αναδεικνύονταν μειοδότης […]. Κατόπιν, όμως, ελέγχου των δικαιολογητικών και των δύο ως άνω εταιριών (ΕΤΕΘ Α.Ε. και ΠΡΟΕΤ Α.Ε.) και συγκεκριμένα από τη σύγκριση των μελών του Δ.Σ. που δεσμεύουν και εκπροσωπούν αμφότερες τις υπό κρίση εταιρίες, αποδείχθηκε ότι έχουν, ως επί το πλείστον, κοινά μέλη στα Διοικητικά τους Συμβούλια και συγκεκριμένα τους κ.κ. ... (είναι Διευθύνων Σύμβουλος στην ΕΤΕΘ Α.Ε. και Πρόεδρος στην ΠΡΟΕΤ Α.Ε.), ... (είναι Σύμβουλος στην ΕΤΕΘ Α.Ε. και Αντιπρόεδρος στην ΠΡΟΕΤ Α.Ε.), ... (είναι μέλη του Δ.Σ. σε αμφότερες τις Α.Ε.). Παράλληλα ο ... εξουσιοδοτήθηκε από τα Δ.Σ. αμφότερων των Α.Ε. για να τις εκπροσωπήσει στον υπό κρίση διαγωνισμό. Η διεύθυνση κατοικίας όλων των μελών του Δ.Σ. αμφοτέρων των εταιριών συμπίπτει με την έδρα της ΠΡΟΕΤ Α.Ε. (Αμαρουσίου, Χαλανδρίου 16), παρά το γεγονός ότι η έδρα της ΕΤΕΘ Α.Ε. είναι στη Θεσσαλονίκη. Επίσης, όπως προκύπτει από τα στοιχεία της ηλεκτρονικής διεύθυνσης της εταιρείας J&P ΑΒΑΞ […], “Τα κατασκευαστικά έργα μεσαίου και μικρότερου προϋπολογισμού εκτελούνται από την ΕΤΕΘ Α.Ε. και την ΠΡΟΕΤ Α.Ε., οι οποίες ελέγχονται μετοχικά κατά 100% από τη μητρική εταιρεία.” Πέραν τούτων, από τη σύγκριση των στοιχείων της αναλυτικής κατάστασης μετόχων της διαγωνιζόμενης ΕΤΕΘ Α.Ε. και του πρακτικού της Γενικής Συνέλευσης των μετόχων της μετονομασθείσας από ΑΝΕΜΑ Α.Κ.Τ.Ε.Ε. σε ΠΡΟΕΤ Α.Ε. υποψήφιας υπεργολάβου εταιρίας, προκύπτει αδιαμφισβήτητα ότι κοινός και μοναδικός αποκλειστικά μέτοχος είναι η Α.Ε. με την επωνυμία J&P ΑΒΑΞ Α.Ε.. Υπό το πρίσμα των ανωτέρω στοιχείων, η ΠΡΟΕΤ Α.Ε. που υποδείχθηκε από την υποψήφια ανάδοχο ΕΤΕΘ Α.Ε. ως υπεργολάβος του επίμαχου έργου δεν αποτελεί, κατά την έννοια και το σκοπό των προπαρατεθεισών διατάξεων του άρθρου 25 της Οδηγίας […], του άρθρου 68 Ν. 3669/2008 και του άρθρου 25 της Διακήρυξης, τρίτη ανεξάρτητη σε σχέση με την ανάδοχο επιχείρηση. […] Τα προαναφερόμενα υποστηρίζονται και από τη νομολογιακή προσέγγιση του Ελεγκτικού Συνεδρίου (βλ. Ε.Σ. Τμήμα Μείζονος – Επταμελούς Σύνθεσης 1434/2012) […]». Κατόπιν τούτων, το Δ.Σ. έκρινε ότι η αιτούσα «[…] δεν πληροί τις προϋποθέσεις του νόμου και της διακήρυξης και για το λόγο αυτό πρέπει να αποκλειστεί από τον προκείμενο διαγωνισμό».
9. Επειδή, η αιτούσα προβάλλει ότι ο αποκλεισμός της από το διαγωνισμό, με την παραπάνω αιτιολογία, δεν είναι νόμιμος, διότι έγινε κατά παράβαση των αρχών της ίσης μεταχείρισης των προσφερόντων και της τυπικότητας, της διαφάνειας, της δημοσιότητας και της σαφήνειας των όρων του διαγωνισμού, καθόσον η διάταξη του άρθρου 25 της διακήρυξης και το άρθρο 68 του Ν. 3669/2008, στο οποίο αυτή παραπέμπει ούτε επιβάλλουν περιορισμό σύμφωνα με τον οποίο οι υποψήφιοι ανάδοχοι δεν μπορούν να χρησιμοποιούν ως υπεργολάβο συνδεδεμένη (“αδελφή”) εταιρεία ούτε προβλέπουν ως λόγο αποκλεισμού διαγωνιζόμενου την εκ μέρους του δήλωση ως υπεργολάβου τέτοιας εταιρείας. Σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά παραπάνω στη σκέψη 7, ο λόγος δεν πιθανολογείται σοβαρά ως βάσιμος. Ο συναφής ισχυρισμός της αιτούσας ότι ο αποκλεισμός της αντίκειται καταφανώς στην οδηγία 2004/17/ΕΚ και στην αρχή του ανοίγματος των δημοσίων συμβάσεων στον ανταγωνισμό, ενόψει των κριθέντων από το ΔΕΚ στις υποθέσεις C-389/92, C-314/01 και C-538/07, δεν πιθανολογείται επίσης σοβαρά ως βάσιμος, διότι οι αποφάσεις του ΔΕΚ στις εν λόγω υποθέσεις δεν αφορούν στο τιθέμενο, εν προκειμένω, ζήτημα του εάν ο υπεργολάβος, στον οποίο ο διαγωνιζόμενος υποχρεώνεται από τη διακήρυξη, αν κηρυχθεί ανάδοχος, να αναθέσει τμήμα του έργου, πρέπει να είναι εν τοις πράγμασι ανεξάρτητος (τρίτος) σε σχέση με τον διαγωνιζόμενο που τον υποδεικνύει με την προσφορά του, αλλά σε ουσιωδώς διαφορετικά θέματα και συγκεκριμένα, αφενός, στη δυνατότητα υποψήφιου ανάδοχου δημοσίων έργων να επικαλείται τα (τεχνικά και οικονομικά) μέσα άλλων εταιρειών, όπως θυγατρικών της, που είναι αναγκαία για την εκτέλεση της σύμβασης (δηλαδή σε δυνατότητα, και όχι σε υποχρέωση, χρήσης υπεργολάβου) και, αφετέρου, σε εθνική ρύθμιση η οποία, μολονότι επιδιώκει την επίτευξη των θεμιτών σκοπών της ίσης μεταχείρισης των υποβαλλόντων προσφορά και της διαφάνειας κατά τις διαδικασίες σύναψης δημόσιων συμβάσεων, απαγορεύει απόλυτα στις επιχειρήσεις μεταξύ των οποίων υπάρχει σχέση ελέγχου ή οι οποίες είναι συνδεδεμένες μεταξύ τους να συμμετέχουν ταυτόχρονα και ως ανταγωνιστές στην ίδια διαδικασία διαγωνισμού και δεν τους παρέχει τη δυνατότητα να αποδείξουν ότι η σχέση αυτή δεν επηρέασε τη συμπεριφορά τους στο πλαίσιο της διαγωνιστικής διαδικασίας.
10. Επειδή, κατά τη συζήτηση της υπόθεσης, η αιτούσα ζήτησε την υποβολή σχετικού με τους ανωτέρω ισχυρισμούς της προδικαστικού ερωτήματος στο Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΕ), βάσει του άρθρου 267 ΣΛΕΕ. Ωστόσο, ανεξαρτήτως του εάν, στο πλαίσιο της παρούσας δίκης, ανακύπτουν εύλογες αμφιβολίες ως προς την ερμηνεία κανόνων του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, πάντως, η Επιτροπή Αναστολών δεν υποχρεούται στην υποβολή οικείου προδικαστικού ερωτήματος στο ΔΕΕ, δοθέντος ότι η υπό κρίση αίτηση αφορά στην παροχή προσωρινής δικαστικής προστασίας και η αιτούσα μπορεί να ασκήσει συναφή αίτηση ακυρώσεως, στο πλαίσιο της οποίας τα τεθέντα με την παρούσα αίτηση ζητήματα μπορούν να υποβληθούν στο Δικαστήριο, προς οριστική επίλυση, και να αποτελέσουν αντικείμενο προδικαστικής παραπομπής στο ΔΕΕ (βλ. ΔΕΚ αποφάσεις της 24.5.1977, 107/76, Hoffmann – La Roche, σκέψεις 4-6 και της 27.10.1982, 35-6/82, Morson και Jhanjan, σκέψεις 8-10, καθώς και ΕΑ 326/2008, 400/2005 κ.ά.). Ενόψει τούτου αλλά και της επιβαλλόμενης τόσο από το ενωσιακό δίκαιο [βλ., ιδίως, άρθρα 1 (παρ. 1) και 2 (παρ. 1) της οδηγίας 92/13/ΕΚ, όπως ισχύει] όσο και από την εθνική νομοθεσία (βλ. άρθρο 5 παρ. 6 του Ν. 3886/2010, όπως ισχύει) υποχρέωσης ταχείας έκδοσης απόφασης επί των αιτήσεων παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας σε σχέση με διαδικασίες ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων, η Επιτροπή κρίνει ότι δεν συντρέχει, εν προκειμένω, περίπτωση προδικαστικής παραπομπής στο ΔΕΕ.
11. Επειδή, τούτων έπεται ότι η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί. 12. Επειδή, με την παράγραφο 1 του άρθρου 5 του Ν. 3886/2010 (όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 28 του Ν. 4111/2013 και, στη συνέχεια, με το άρθρο 74 παρ. 1 του Ν. 4146/2013) ρυθμίζεται ειδικώς το θέμα της καταβολής παραβόλου για την άσκηση αίτησης ασφαλιστικών μέτρων. Συνεπώς για την άσκηση του ενδίκου αυτού βοηθήματος δεν έχει πλέον εφαρμογή η διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 36 του π.δ. 18/1989 (όπως αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 8 του ν. 3900/2010), με την οποία προβλεπόταν, για το σκοπό αυτό, καταβολή παραβόλου ύψους 100 ευρώ (βλ. ΕΑ Ολομ. 136/2013). Επομένως, πρέπει να επιστραφεί στην αιτούσα το παράβολο ποσού 100 ευρώ, που αυτή κατέβαλε αχρεωστήτως για την άσκηση της κρινόμενης αίτησης.
13. Επειδή, σύμφωνα με το άρθρο 3 παρ. 1 του Ν. 3886/2010, με την επιφύλαξη των διατάξεων του νόμου αυτού, για την εκδίκαση των διαφορών που διέπονται από τις διατάξεις του, εφαρμόζονται αναλόγως οι διατάξεις του π.δ. 18/1989. Τέτοια διάταξη, αναλογικά εφαρμοζόμενη κατά την εκδίκαση αιτήσεων ασφαλιστικών μέτρων, είναι και εκείνη του άρθρου 36 παρ. 4 εδαφ. γ΄ του π.δ. 18/1989, σύμφωνα με την οποία το Δικαστήριο «[…] εκτιμώντας τις περιστάσεις, μπορεί να διατάξει την απόδοση του παραβόλου ακόμη και όταν απορρίπτεται το ένδικο μέσο.». Κατ’ εφαρμογή της διάταξης αυτής και εκτιμώντας τις περιστάσεις της παρούσας υπόθεσης, η Επιτροπή κρίνει ότι συντρέχει περίπτωση απόδοσης στην αιτούσα του παραβόλου ποσού 50.000 ευρώ που αυτή κατέβαλε, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 5 παρ. 1 του Ν. 3886/2010.
Δ ι ά τ α ύ τ α
Απορρίπτει την υπό κρίση αίτηση.
Διατάσσει την επιστροφή στην αιτούσα του αχρεωστήτως καταβληθέντος παραβόλου ύψους εκατό (100) ευρώ.
Διατάσσει την απόδοση στην αιτούσα του καταβληθέντος βάσει του άρθρου 5 παρ. 1 του Ν. 3886/2010 παραβόλου, ποσού πενήντα χιλιάδων (50.000) ευρώ.
Επιβάλλει στην αιτούσα τη δικαστική δαπάνη της καθής, η οποία ανέρχεται σε τριακόσια πενήντα (350) ευρώ, καθώς και τη δικαστική δαπάνη της παρεμβαίνουσας, η οποία ανέρχεται σε πεντακόσια τριάντα (530) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 23 Ιουλίου 2013 και εκδόθηκε στις 24 του ίδιου μήνα και έτους.
Η Πρόεδρος Ο Γραμματέας
του Α΄ Τμήματος Διακοπών
Ειρ. Σαρπ Ν. Αθανασίου
ΕΠΙΣΤΡΟΦΗ ΣΤΗΝ ΑΡΧΙΚΗ ΣΕΛΙΔΑ |
