Άλλη μία απόφαση, η οποία κρίνει παράνομες ειδικές προδιαγραφές διακήρυξης δημόσιου νοσοκομείου για την προμήθεια ιατροτεχνολογικών προϊόντων.
Μία πρόσφατη παρόμοια απόφαση (του ΣτΕ), με ενδιαφέροντα σχολιασμό, θα βρείτε εδώ , ενώ ολόκληρη συλλογή τέτοιων αποφάσεων θα βρείτε εδώ.
Παρ' όλα αυτά πολλά δημόσια νοσοκομεία, σαν να μην συμβαίνει τίποτα, εξακολουθούν να θέτουν τέτοιες προδιαγραφές , οι οποίες, όπως είναι αυτονόητο, βλάπτουν τα συμφέροντα του ελληνικού δημοσίου και των Ελλήνων φορολογουμένων , διότι ,συνήθως, τα προϊόντα με τις ειδικές προδιαγραφές έχουν τιμές πολλαπλάσιες των υπολοίπων.
Άλλο ένα παράδειγμα για το πως χρεοκόπησε το ελληνικό κράτος....
Αριθμός Απόφασης 4/2015
ΤΟ
(ΤΜΗΜΑ Β'
ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ)
ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ
ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΩΝ ΜΕΤΡΩΝ
Αποτελούμενο από το Δικαστή
Γεώργιο Καθαράκη, Εφέτη Δ.Δ.
Συνεδρίασε δημόσια στην αίθουσα
διασκέψεων στις 29 Ιανουαρίου 2015, ημέρα Πέμπτη και ώρα 13:00', με γραμματέα
την Αικατερίνη Μπολιώτη, δικαστική υπάλληλο.
Για να αποφασίσει σχετικά με την
με α.κ.β. 24/25-11-2014 αίτηση ασφαλιστικών μέτρων
Της ανώνυμης εταιρίας με την
επωνυμία «ΕΥΡΟΜΑΡΤ ΑΕ» που εδρεύει στο Γέρακα Αττικής, οδός Καβάφη και
Καρκαβίτσα 1, εκπροσωπείται νόμιμα και παραστάθηκε με το δικηγόρο Εμμανουήλ Τσαλικίδη που τον διόρισε με
συμβολαιογραφικό πληρεξούσιο.
Κατά του Ν.Π.Δ.Δ. με την επωνυμία
«Πανεπιστημιακό Γενικό Νοσοκομείο Ηρακλείου - Γ.Ν. Βενιζέλειο», που εδρεύει στο
Ηράκλειο, εκπροσωπείται από το Διοικητή του και παραστάθηκε με την πληρεξούσια
δικηγόρο του Βασιλεία Χασουράκη.
Με την αίτηση ζητείται να
διαταχθούν ασφαλιστικά μέτρα σχετικώς με τον προκηρυχθέντα με την 15ΔΙΣ/11
Διακήρυξη του ως άνω Νοσοκομείου ενιαίο διεθνή ανοικτό διαγωνισμό προμήθειας
«ραμμάτων».
Κύρια παρέμβαση άσκησε η ανώνυμη
εταιρία με την επωνυμία «ΤΖΟΝΣΟΝ ΚΑΙ ΤΖΟΝΣΟΝ ΕΛΛΑΣ ΑΕΒΕ», που εδρεύει στο
Μαρούσι Αττικής, οδός Επιδαύρου 4 και Αιγιαλείας, εκπροσωπείται νόμιμα και
παραστάθηκε με τη δικηγόρο Δέσποινα Μπικάκη που τη διόρισε με συμβολαιογραφικό
πληρεξούσιο.
Κατόπιν, το Δικαστήριο άκουσε τον
πληρεξούσιο δικηγόρο της αιτούσας που ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση, καθώς και
τους πληρεξουσίους δικηγόρους του καθ' ου και της παρεμβαίνουσας που ζήτησαν
την απόρριψή της.
Αφού
μελέτησε τα σχετικά έγγραφα
Σκέφθηκε
κατά το Νόμο
1. Επειδή, για την άσκηση της
κρινόμενης αίτησης έχει καταβληθεί παράβολο συνολικού ποσού 4.720,19 ευρώ (βλ.
το σειράς Α’ 368520 ειδικό έντυπο και το σειράς Η 7729809, Α/Α/24-11-2014
διπλότυπο είσπραξης τύπου Α της Δ.Ο.Υ. ' Παλλήνης)
2. Επειδή, με την
15ΔΙΣ/11/26-5-2014 Διακήρυξη του καθ' ου Νοσοκομείου επαναπροκηρύχθηκε ενιαίος διεθνής
δημόσιος ανοικτός τακτικός διαγωνισμός προμήθειας «ραμμάτων» για την κάλυψη
των αναγκών των Νοσοκομείων της 7ης ΥΠΕ που αναφέρονται σ' αυτήν,
συνολικού προϋπολογισμού 462.019 ευρώ με ΦΠΑ, με κριτήριο αξιολόγησης τη χαμηλότερη
τιμή και ημερομηνία διενέργειας την 24-7- 2014. Για συγκεκριμένους όρους της
διακηρύξεως και προδιαγραφές των υπό προμήθεια ειδών, η αιτούσα, η οποία
συμμετείχε στο διαγωνισμό, υποβάλλοντας προσφορά, διετύπωσε επιφύλαξη, στη
συνέχεια δε, μετά την εν μέρει απόρριψη της τεχνικής προσφοράς της με την
758/συν. 19/15-10-2014 απόφαση του Ενιαίου ΔΣ του καθ' ου ΝΠΔΔ, άσκησε την από
6-11-2014 προδικαστική προσφυγή, κατά της
σιωπηρής απορρίψεως της οποίας
εστράφη με την κρινόμενη αίτηση. Η ανωτέρω προσφυγή απερρίφθη ρητώς με την
23/26-11-2014 απόφαση του ενιαίου ΔΣ του καθ' ου, η οποία, εκδοθείσα μετά την
άσκηση της κρινόμενης αιτήσεως, θεωρείται ως η μόνη παραδεκτώς προσβαλλόμενη πράξη
(ΕΑ ΣτΕ 103, 233/2013).
3. Επειδή, ο ανωτέρω
διαγωνισμός, ως εκ του αντικειμένου του και της προεκτιμωμένης δαπάνης του, εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της
Οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου (EEL 134),
όπως ισχύει. Συνεπώς, η κρινόμενη διαφορά διέπεται από τις διατάξεις του ν.
3886/2010 (Α173).
4. Επειδή, με προφανές
έννομο συμφέρον και εν γένει παραδεκτώς παρεμβαίνει, ζητώντας την απόρριψη της
κρινόμενης αιτήσεως, η συνυποψήφια της αιτούσας, ανώνυμη εταιρία «ΤΖΟΝΣΟΝ ΚΑΙ
ΤΖΟΝΣΟΝ ΕΛΛΑΣ ΑΕΒΕ», της οποίας τα προϊόντα ευνοούνται από την απόφαση
αξιολόγησης (ΕΑ ΣτΕ 32/2010). Εξάλλου, από το ανωτέρω παράβολο πρέπει να
επιστραφεί στην αιτούσα ποσό 100 ευρώ, ανεξαρτήτως της εκβάσεως της δίκης (ΕΑ
ΣτΕ 67/2014), ως υπερβαίνον το ποσοστό 1% της προϋπολογισθείσας αξίας του
διαγωνισμού στο οποίο καθορίζεται το ύψος του παραβόλου με το άρθρο 5 παρ. 1
εδ. β' του ν. 3886/2010, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 74 παρ.1 του ν.
4146/2013 (Α' 90/18-4-2013).
5. Επειδή, στην παρ. 4.16
του άρθρου 10 της διακηρύξεως, περιελήφθη το τεκμήριο ότι εφ' όσον ο προσφέρων
δεν άσκησε εμπροθέσμως ένσταση κατ' αυτής, ή έχει απορριφθεί τέτοια ένσταση,
θεωρείται ότι αποδέχεται πλήρως και ανεπιφυλάκτως του όρους της, στο δε
παράρτημα II τεχνικών προδιαγραφών, αναφέρεται ότι τα ράμματα θα έπρεπε να
φέρουν πιστοποίηση CE, η οποία καταδεικνύει τη συμμόρφωσή τους στις απαιτήσεις
της Οδηγίας 93/42/ΕΟΚ. Η αιτούσα εταιρία έλαβε μέρος στο διαγωνισμό, στον οποίο
κατέθεσαν προσφορές έξι συνολικά εταιρίες. Στην τεχνική προσφορά της δήλωσε ότι
αποδέχεται όλους τους όρους της διακηρύξεως και τις τιθέμενες προδιαγραφές,
εκτός αυτών που περιλαμβάνονται στο επισυναφθέν φύλλο συμμόρφωσης και αφορούν
διάφορους κωδικούς ραμμάτων, για τη νομιμότητα των οποίων (προδιαγραφών)
διετύπωσε ρητή επιφύλαξη, ήτοι, συγκεκριμένα: α) για την προδιαγραφή του μήκους
των ατραυματικών ραμμάτων (ράμματα με προσαρμοσμένη βελόνη) που θα μπορούσε
(κατά τη διακήρυξη) να είναι έως και 20% μικρότερο από το ζητούμενο μήκος της
διακήρυξης, «διότι το μεγαλύτερο μήκος παρέχει μεγαλύτερες επιλογές στο
Νοσοκομείο», β) «να διαθέτει ισχυρή βελόνη από ανοξείδωτο χάλυβα 455 και
περιεκτικότητα νικελίου 8-10%», γ) «ισχυρές για ασβεστοποιημένα αγγεία ...
στρογγυλές υψηλής ανθεκτικότητας», δ)...
«συνθετικά απορροφήσιμα πολύκλωνα μέσης απορρόφησης με ή χωρίς βελόνη. Να φέρουν επικάλυψη ίδια με τον πυρήνα τους. Οι βελόνες να είναι από ανοξείδωτο χάλυβα 455 και περιεκτικότητα 8-10% σε νικέλιο», ε) Συνθετικά απορροφήσιμα πολύκλωνα μέσης απορρόφησης από γλυκολίδη/λακτίδη με ή χωρίς βελόνη. Να διατηρούν τουλάχιστον 80% της αντοχής τους τις πρώτες 14 μετεγχειρητικές ημέρες. Οι βελόνες να είναι από ανοξείδωτο χάλυβα 455 και περιεκτικότητα 8-10% σε νικέλιο» και στ) «Συνθετικά απορροφήσιμα μονόκλωνα βραδείας απορρόφησης με ισχυρή βελόνη από ανοξείδωτο χάλυβα 455 και περιεκτικότητα 8-10% σε νικέλιο». Για τις προδιαγραφές αυτές η αιτούσα ισχυρίστηκε ότι φωτογραφίζουν ράμματα της Covidien, και της (παρεμβαίνουσας) Johnson, δεν αναφέρονται στην Ευρωπαϊκή φαρμακοποιία και δεν έχουν τεθεί, ως εκ τούτου, νομίμως. Ακόμη, με την τεχνική προσφορά της η αιτούσα αμφισβήτησε τη νομιμότητα του ανωτέρω όρου 4.16 του άρθρου 10 της διακηρύξεως, για τον οποίο, επίσης, ως προελέχθη, επιφυλάχθηκε. Με την απόφαση 758/συν. 19/15-10-2014 του Ενιαίου ΔΣ του καθ' ου ΝΠΔΔ, αξιολογήθηκαν τα δικαιολογητικά συμμετοχής και οι τεχνικές προσφορές των εταιρειών και αποφασίσθηκε η συνέχιση της διαδικασίας για έξι εταιρίες, μεταξύ των οποίων η αιτούσα και η παρεμβαίνουσα. Παράλληλα, ορισμένες από τις εταιρίες ετέθησαν εκτός τεχνικής αξιολογήσεως σε διάφορους κωδικούς. Η αιτούσα ετέθη εκτός και με αιτιολογία ότι δεν πληρούσε τις ανωτέρω υπό στοιχ. α - στ προδιαγραφές για τους κωδικούς: 51293, 51406, 51417, 186662, 222244, 222246, 222247, 222256, 222259, 222278, 222280, 222282, 222286, 222287, 222290, 222311, 222313, 222315, 222316, 222317, 222318, 222319, 222343, 222344, 222347, 222350, 222351, 222352, 222354, 222355, 222357, 222359, 222466, 222468, 222470, 222472, 222474, 222475, 222477, 222478, 222481, 222486, 222487, 222488, 222489, 222490, 222492, 222494, 222495, 222496, 222499, 222501, 222502, 222503, 222505, 222506, 222507, 222508, 222509, 222511, 222512, 222513, 222514, 222515, 222531, 222532, 222533, 222534, 222535, 222538, 222539, 222541, 222542, 222543, 222544, 222545, 222546, 222547, 222550, 222551, 222552, 222558, 222584, 222587, 222588J 222589, 222590, 222591, 222595, 222596, 222597, 222598, 222599 και 222605. Κατά της αποφάσεως αυτής που απεστάλη στις υποψήφιες εταιρίες με ηλεκτρονικό ταχυδρομείο στις 30-10-2014, η αιτούσα άσκησε προδικαστική προσφυγή που περιήλθε στο καθ' ου με α.π. 13274/6-11-2014 (δηλαδή εντός της δεκαήμερης προθεσμίας του άρθρου 4 παρ. 1 του ν. 3886/2010), κατά της σιωπηρής απορρίψεως της οποίας άσκησε την κρινόμενη αίτηση. Η ως άνω προσφυγή απερρίφθη ρητώς με την 23/26-11-2014 απόφαση του ενιαίου ΔΣ του καθ' ου, με την αιτιολογία το μεν ότι απαραδέκτως η αιτούσα προβάλλει λόγους κατά των τεχνικών προδιαγραφών στο στάδιο της τεχνικής αξιολογήσεως διότι θα έπρεπε να προβάλλει τους σχετικούς ισχυρισμούς με προδικαστική προσφυγή κατ' αυτής, το δε ότι οι τεχνικές προδιαγραφές του διαγωνισμού εγκρίθηκαν από την Επιτροπή Προμηθειών Υγείας κατά τη συνεδρίαση της 12-9-2013, θέμα 2ο. Ειδικά, όμως, για τους κωδικούς 51293 (που αφορά ράμμα από πλεκτή μέταξα μη απορροφήσιμη με μια βελόνη 1/2 κύκλου στρογγυλή μήκος ράμμ. [εκ] 75 μήκος βελόνης [χιλ] 26 usp 2/0) και 51417 (που αφορά ράμμα από μονόκλωνο πολυαμίδιο [νάυλον] με μια βελόνη 1/2 κύκλου στρογγυλή μήκος ράμμ. [εκ] 75 μήκος βελόνης [χιλ] 40 usp 0 θηλειά), στην απόφαση αναφέρεται ότι η αιτούσα προσέφερε άλλα μήκη από τα ζητούμενα, όπως δε προκύπτει από την τεχνική προσφορά της και την απόφαση αξιολόγησης, πράγματι, στον κωδικό 51293 προσέφερε ράμμα με μήκος βελόνης 30 χιλ. ενώ εζητείτο 26 χιλ. και στον κωδικό 51417 προσέφερε ράμμα με μήκος βελόνης 35 χιλ. ενώ εζητείτο 40 χιλ. Από την απόφαση αξιολόγησης προκύπτει ακόμη ότι η προσφορά της αιτρούσας απορρίφθηκε και για τον κωδικό 186692 (που αφορά ράμμα polyamide (nylon) στρογγυλή βελόνη 1/2 κύκλου NO 0 .- MP 75 cm - MB 40 cm), γιατί προσέφερε ράμμα με μήκος 150 cm ενώ εζητείτο μήκος 75 cm.
«συνθετικά απορροφήσιμα πολύκλωνα μέσης απορρόφησης με ή χωρίς βελόνη. Να φέρουν επικάλυψη ίδια με τον πυρήνα τους. Οι βελόνες να είναι από ανοξείδωτο χάλυβα 455 και περιεκτικότητα 8-10% σε νικέλιο», ε) Συνθετικά απορροφήσιμα πολύκλωνα μέσης απορρόφησης από γλυκολίδη/λακτίδη με ή χωρίς βελόνη. Να διατηρούν τουλάχιστον 80% της αντοχής τους τις πρώτες 14 μετεγχειρητικές ημέρες. Οι βελόνες να είναι από ανοξείδωτο χάλυβα 455 και περιεκτικότητα 8-10% σε νικέλιο» και στ) «Συνθετικά απορροφήσιμα μονόκλωνα βραδείας απορρόφησης με ισχυρή βελόνη από ανοξείδωτο χάλυβα 455 και περιεκτικότητα 8-10% σε νικέλιο». Για τις προδιαγραφές αυτές η αιτούσα ισχυρίστηκε ότι φωτογραφίζουν ράμματα της Covidien, και της (παρεμβαίνουσας) Johnson, δεν αναφέρονται στην Ευρωπαϊκή φαρμακοποιία και δεν έχουν τεθεί, ως εκ τούτου, νομίμως. Ακόμη, με την τεχνική προσφορά της η αιτούσα αμφισβήτησε τη νομιμότητα του ανωτέρω όρου 4.16 του άρθρου 10 της διακηρύξεως, για τον οποίο, επίσης, ως προελέχθη, επιφυλάχθηκε. Με την απόφαση 758/συν. 19/15-10-2014 του Ενιαίου ΔΣ του καθ' ου ΝΠΔΔ, αξιολογήθηκαν τα δικαιολογητικά συμμετοχής και οι τεχνικές προσφορές των εταιρειών και αποφασίσθηκε η συνέχιση της διαδικασίας για έξι εταιρίες, μεταξύ των οποίων η αιτούσα και η παρεμβαίνουσα. Παράλληλα, ορισμένες από τις εταιρίες ετέθησαν εκτός τεχνικής αξιολογήσεως σε διάφορους κωδικούς. Η αιτούσα ετέθη εκτός και με αιτιολογία ότι δεν πληρούσε τις ανωτέρω υπό στοιχ. α - στ προδιαγραφές για τους κωδικούς: 51293, 51406, 51417, 186662, 222244, 222246, 222247, 222256, 222259, 222278, 222280, 222282, 222286, 222287, 222290, 222311, 222313, 222315, 222316, 222317, 222318, 222319, 222343, 222344, 222347, 222350, 222351, 222352, 222354, 222355, 222357, 222359, 222466, 222468, 222470, 222472, 222474, 222475, 222477, 222478, 222481, 222486, 222487, 222488, 222489, 222490, 222492, 222494, 222495, 222496, 222499, 222501, 222502, 222503, 222505, 222506, 222507, 222508, 222509, 222511, 222512, 222513, 222514, 222515, 222531, 222532, 222533, 222534, 222535, 222538, 222539, 222541, 222542, 222543, 222544, 222545, 222546, 222547, 222550, 222551, 222552, 222558, 222584, 222587, 222588J 222589, 222590, 222591, 222595, 222596, 222597, 222598, 222599 και 222605. Κατά της αποφάσεως αυτής που απεστάλη στις υποψήφιες εταιρίες με ηλεκτρονικό ταχυδρομείο στις 30-10-2014, η αιτούσα άσκησε προδικαστική προσφυγή που περιήλθε στο καθ' ου με α.π. 13274/6-11-2014 (δηλαδή εντός της δεκαήμερης προθεσμίας του άρθρου 4 παρ. 1 του ν. 3886/2010), κατά της σιωπηρής απορρίψεως της οποίας άσκησε την κρινόμενη αίτηση. Η ως άνω προσφυγή απερρίφθη ρητώς με την 23/26-11-2014 απόφαση του ενιαίου ΔΣ του καθ' ου, με την αιτιολογία το μεν ότι απαραδέκτως η αιτούσα προβάλλει λόγους κατά των τεχνικών προδιαγραφών στο στάδιο της τεχνικής αξιολογήσεως διότι θα έπρεπε να προβάλλει τους σχετικούς ισχυρισμούς με προδικαστική προσφυγή κατ' αυτής, το δε ότι οι τεχνικές προδιαγραφές του διαγωνισμού εγκρίθηκαν από την Επιτροπή Προμηθειών Υγείας κατά τη συνεδρίαση της 12-9-2013, θέμα 2ο. Ειδικά, όμως, για τους κωδικούς 51293 (που αφορά ράμμα από πλεκτή μέταξα μη απορροφήσιμη με μια βελόνη 1/2 κύκλου στρογγυλή μήκος ράμμ. [εκ] 75 μήκος βελόνης [χιλ] 26 usp 2/0) και 51417 (που αφορά ράμμα από μονόκλωνο πολυαμίδιο [νάυλον] με μια βελόνη 1/2 κύκλου στρογγυλή μήκος ράμμ. [εκ] 75 μήκος βελόνης [χιλ] 40 usp 0 θηλειά), στην απόφαση αναφέρεται ότι η αιτούσα προσέφερε άλλα μήκη από τα ζητούμενα, όπως δε προκύπτει από την τεχνική προσφορά της και την απόφαση αξιολόγησης, πράγματι, στον κωδικό 51293 προσέφερε ράμμα με μήκος βελόνης 30 χιλ. ενώ εζητείτο 26 χιλ. και στον κωδικό 51417 προσέφερε ράμμα με μήκος βελόνης 35 χιλ. ενώ εζητείτο 40 χιλ. Από την απόφαση αξιολόγησης προκύπτει ακόμη ότι η προσφορά της αιτρούσας απορρίφθηκε και για τον κωδικό 186692 (που αφορά ράμμα polyamide (nylon) στρογγυλή βελόνη 1/2 κύκλου NO 0 .- MP 75 cm - MB 40 cm), γιατί προσέφερε ράμμα με μήκος 150 cm ενώ εζητείτο μήκος 75 cm.
6. Επειδή, με την κρινόμενη
αίτηση, η ως άνω εταιρία ισχυρίζεται ότι κατά παράβαση των διατάξεων της
Οδηγίας 93/42/ΕΕ απορρίφθηκε η προσφορά της, με αιτιολογία τη μη πλήρωση των
επιπλέον προδιαγραφών που έθετε η διακήρυξη, διότι τα ράμματα που περιείχε,
ήταν πιστοποιημένα με CE. Για τους κωδικούς 51293 και 51417 προβάλλει ότι μη
νομίμως απερρίφθη η προσφορά της διότι προσέφερε τα μήκη που ζητούσε η
διακήρυξη. Εξάλλου, το καθ' ου, με την έκθεση απόψεων και το υπόμνημα
ισχυρίζεται αφ' ενός ότι η αιτούσα δεν νομιμοποιείται κατά το παρόν στάδιο της
αξιολογήσεως των τεχνικών προσφορών να αμφισβητεί τη νομιμότητα των όρων της
διακηρύξεως, διότι όφειλε να το πράξει με προδικαστική προσφυγή κατ' αυτής και
αφ' ετέρου ότι οι τεχνικές προδιαγραφές των ραμμάτων ετέθησαν υπ' όψη της
Επιτροπής Προμηθειών Υγείας και εγκρίθηκαν.
7. Επειδή, η αιτούσα
εταιρεία προέβαλε με την προδικαστική προσφυγή της και προβάλλει με την υπό
κρίση αίτηση ότι οι προδιαγραφές τις οποίες θα έπρεπε να πληρούν τα προς προμήθεια
ράμματα, για τις οποίες υπέβαλε την ανωτέρω μνημονευθείσα δήλωση επιφυλάξεως
δεν είναι νόμιμες. Ο λόγος αυτός παραδεκτώς προβάλλεται και μπορεί να ελεγχθεί
παρεμπιπτόντως η νομιμότητά του κατά το παρόν στάδιο αξιολογήσεως των τεχνικών
προσφορών, εφ' όσον η αιτούσα, όπως εκτέθηκε, έλαβε μέρος στο διαγωνισμό
διατυπώνοντας σαφή και ειδική επιφύλαξη ως προς τους συγκεκριμένους όρους και
προδιαγραφές της διακηρύξεως (πρβλ. ΣτΕ 1455/2000 Ο λ., 3972/2011, ΕΑ ΣτΕ
1360/2010, 342/2009). Κατά συνέπεια είναι απορριπτέος ως αβάσιμος ο περί του
αντιθέτου ισχυρισμός του καθ' ου και της παρεμβαίνουσας.
8. Επειδή, κατά την έννοια
των διατάξεων της Οδηγίας 93/42/ΕΟΚ του Συμβουλίου, οι βασικές απαιτήσεις, στις
οποίες πρέπει να ανταποκρίνονται τα ιατροτεχνολογικά προϊόντα που εμπίπτουν στο
πεδίο εφαρμογής της, ρυθμίζονται από την ίδια αυτή Οδηγία 93/42/ΕΟΚ. Τα εν λόγω
προϊόντα, στα οποία συγκαταλέγονται και τα χειρουργικά ράμματα (βλ. άρθρο 5
παρ. 2 της Οδηγίας, πρβλ. και ΣτΕ 2183/2004 7μ., Ε.Α. 144/2008, 117/2007, 511/2004
κ.ά.), εφ' όσον ανταποκρίνονται στα εναρμονισμένα πρότυπα και έχουν
πιστοποιηθεί βάσει των διαδικασιών που προβλέπει η Οδηγία αυτή, τεκμαίρονται
ότι συμφωνούν με τις εν λόγω βασικές απαιτήσεις και, ως εκ τούτου, πρέπει να
θεωρούνται κατάλληλα για τη χρήση για την οποία προορίζονται και να κυκλοφορούν
ελευθέρως σε ολόκληρη την Κοινότητα, η σχετική δε υποχρέωση των κρατών μελών, η
οποία απορρέει από το κοινοτικό δίκαιο, βαρύνει και το καθ' ου η αίτηση
Νοσοκομείο, το οποίο υπόκειται στον έλεγχο δημόσιας αρχής (πρβλ. ΔΕΚ απόφαση
της 14.6.2007, C-6/05 Medipac -Καζαντζίδης Α.Ε. κατά Βενιζέλειου - Πανάνειου,
ΠΕΣΥ Κρήτης, σκέψεις 42-43). Περαιτέρω, δεν αποκλείεται είτε τα εναρμονισμένα
πρότυπα να μην ανταποκρίνονται στις βασικές απαιτήσεις που αναφέρονται στο άρθρο
3 της Οδηγίας (άρθρο 5 παρ. 3) είτε ορισμένα ιατροτεχνολογικά προϊόντα, τα
οποία φέρουν τη σήμανση CE να είναι, παρά ταύτα, επικίνδυνα για την υγεία ή
την ασφάλεια των ασθενών ή άλλων προσώπων διότι, μεταξύ άλλων, δεν πληρούν τις
βασικές απαιτήσεις του άρθρου 3 της Οδηγίας ή διότι τα εναρμονισμένα πρότυπα
παρουσιάζουν κενά (άρθρο 8 παρ. 1 και 3 σε συνδυασμό με το άρθρο 4 παρ. 1 της
Οδηγίας). Στην τελευταία αυτή περίπτωση, όμως, η ίδια η Οδηγία, έχοντας ως
γνώμονα την ανάγκη συμβιβασμού του κοινοτικού σκοπού της ελεύθερης κυκλοφορίας
των ιατροτεχνολογικών προϊόντων με την ανάγκη προστασίας της υγείας, καθορίζει
την τηρητέα από τα κράτη μέλη διαδικασία διασφαλίσεως (άρθρο 8 παρ. 3), η οποία
αποτελεί μέρος του συστήματος εναρμόνισης που έχει καθιερώσει η ίδια στον τομέα
αυτό,αποσκοπώντας ακριβώς στην αντικατάσταση των διαφόρων μέτρων που έχουν
λάβει τα κράτη μέλη και, ενδεχομένως, αποτελούν εμπόδιο στην ελεύθερη
κυκλοφορία των ιατροτεχνολογικών προϊόντων. Επομένως, στην περίπτωση κατά την
οποία τα προσφερόμενα προϊόντα εμπνέουν, μεν, ανησυχίες σχετικές με την
ασφάλεια και την υγεία των ασθενών, φέρουν, όμως, τη σήμανση CE, η οποία
υποδηλώνει ότι τα προϊόντα αυτά έχουν αποτελέσει αντικείμενο αξιολόγησης της
πιστότητάς τους και, κατά συνέπεια, τεκμαίρεται ότι πληρούν τις βασικές
απαιτήσεις του άρθρου 3 (άρθρα 4 παρ. 1, 11 και 17 παρ. 1 της Οδηγίας), η αρχή
της ίσης μεταχείρισης των διαγωνιζομένων, καθώς και η υποχρέωση διαφάνειας, των
οποίων η εφαρμογή είναι ανεξάρτητη της δυνατότητας εφαρμογής της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ,
δεν παρέχουν στην αναθέτουσα αρχή τη δυνατότητα να απορρίψει άνευ ετέρου τη
σχετική προσφορά, αλλά της επιβάλλουν την υποχρέωση να ενημερώσει σχετικώς τον
αρμόδιο εθνικό οργανισμό, προκειμένου να κινηθεί η εν λόγω διαδικασία
διασφαλίσεως, δυνάμενη να εξασφαλίσει αντικειμενική και αμερόληπτη αξιολόγηση
και εξέταση των προβαλλόμενων κινδύνων (πρβλ. ΔΕΚ απόφαση της 14.6.2007, C-6/05
Medipac - Καζαντζίδης Α.Ε. κατά Βενιζέλειου - Πανάνειου, ΠΕΣΥ Κρήτης, σκέψεις
44-55, βλ. επίσης σκ. 33 της ίδιας απόφασης). Περαιτέρω, κατά την έννοια των
ίδιων διατάξεων της ως άνω Οδηγίας, εν όψει και των προβλεπομένων στο άρθρο 14β
αυτής και δεδομένου ότι η προστασία της δημόσιας υγείας αποτελεί επιτακτικό
σκοπό γενικού συμφέροντος, βάσει του οποίου τα κράτη μέλη μπορούν να
παρεκκλίνουν από την αρχή της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων, ένα
νοσηλευτικό ίδρυμα, όπως το καθ' ου, δικαιούται, σε περίπτωση επείγοντος, να
λάβει όλα τα απαιτούμενα προσωρινά μέτρα προκειμένου να προμηθευτεί τα αναγκαία
για τη λειτουργία του ιατροτεχνολογικά προϊόντα, έστω και κατά παρέκκλιση από
την ανωτέρω αρχή του κοινοτικού δικαίου, τηρουμένης, σε κάθε περίπτωση, της
αρχής της αναλογικότητας, υπό την προϋπόθεση, όμως, ότι το οικείο κράτος μέλος
έχει κινήσει τη διαδικασία διασφαλίσεως (ΣτΕ 1863/2014, βλ. Ε.Α. 144/2008,
πρβλ. ΔΕΚ απόφαση της 14.6.2007, C-6/05 Medipac - Καζαντζίδης Α.Ε. κατά
Βενιζέλειου -Πανάνειου, ΠΕΣΥ Κρήτης, σκέψεις 60-62).
9. Επειδή, οι προαναφερόμενοι
κανόνες ισχύουν όχι μόνο στις περιπτώσεις, κατά τις οποίες οι κίνδυνοι που τα
προσφερόμενα ιατροτεχνολογικά προϊόντα, παρά τη σήμανσή τους με την ένδειξη CE
και τη συμφωνία τους με τα εναρμονισμένα πρότυπα, εμφανίζουν για την ασφάλεια
και την υγεία των ασθενών και άλλων προσώπων, γίνονται αντιληπτοί κατά το
στάδιο της τεχνικής αξιολογήσεως των προσφορών, αλλά, για την ταυτότητα του
λόγου, και στις περιπτώσεις κατά τις οποίες οι ίδιοι κίνδυνοι ασφάλειας και
υγείας είναι ήδη γνωστοί στην αναθέτουσα αρχή κατά την έκδοση της διακηρύξεως
και υπαγορεύουν την πρόβλεψη επιπροσθέτων έναντι των προτύπων τεχνικών
προδιαγραφών, τις οποίες δεν πληρούν, κατ’ ανάγκη ,ιατροτεχνολογικά προϊόντα
πιστοποιημένα με την ένδειξη CE και σύμφωνα με τα ισχύοντα εναρμονισμένα πρότυπα και την ευρωπαϊκή
φαρμακοποιία. Συνεπώς, η πρόβλεψη παρόμοιων επιπροσθέτων προδιαγραφών για τα
προσφερόμενα ιατροτεχνολογικά προϊόντα κατά το στάδιο της διακηρύξεως δεν είναι
κατ' αρχήν συμβατή προς τις προαναφερόμενες διατάξεις της Οδηγίας 93/42/ΕΟΚ,
ειδικότερης κατά τούτο της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ, διότι τούτο ισοδυναμεί με
παρεμβολή εμποδίων που μπορούν να φθάσουν μέχρι τον αποκλεισμό της διαθέσεως
στο εμπόριο και της ενάρξεως χρήσεως προϊόντων που φέρουν τη σήμανση CE, αφού,
στην περίπτωση αυτή, τα εν λόγω προϊόντα δεν θα πληρούν τους όρους της
διακηρύξεως και θα είναι, ως εκ τούτου, εκ προοιμίου αδύνατη η επιλογή τους (πρβλ. ΔΕΚ απόφαση της 22.5.03,
C-103/01, Επιτροπή κατά Ο.Δ. Γερμανίας). Επομένως, και στην περίπτωση που
νοσηλευτικό ίδρυμα, προς αποφυγή κινδύνων ασφαλείας και υγείας, επιθυμεί να
θέσει με τη διακήρυξη επιπρόσθετες τεχνικές προδιαγραφές, οφείλει να ενημερώσει
σχετικώς τον αρμόδιο εθνικό οργανισμό (τον Ε.Ο.Φ. ως αρμόδια αρχή, σύμφωνα με
το άρθρο 19 παρ. 3 του ν. 2889/2001, [Α'37], επί θεμάτων ιατροτεχνολογικών
προϊόντων, κατά την έννοια των σχετικών οδηγιών της Ευρωπαϊκής Ένωσης),
προκειμένου να κινηθεί η προαναφερθείσα διαδικασία διασφαλίσεως. Αν η εφαρμογή
της εν λόγω διαδικασίας διασφαλίσεως συνεπάγεται καθυστέρηση δυνάμενη να θίξει
τη λειτουργία ενός δημόσιου νοσοκομείου και, ως εκ τούτου, τη δημόσια υγεία, η
αναθέτουσα αρχή νομιμοποιείται να λάβει όλα τα αναγκαία προσωρινά μέτρα,
τηρουμένης της αρχής της αναλογικότητας, προκειμένου να μπορέσει το νοσοκομείο
αυτό να προμηθευτεί τα αναγκαία για την άρτια λειτουργία του προϊόντα (ΣτΕ
1863/2014, 1654/2011 επτ., 491/2012).
10. Επειδή, εν όψει όσων έγιναν
δεκτά στις προηγούμενες σκέψεις, το Δικαστήριο κρίνει ότι δεν αιτιολογήθηκε
επαρκώς με την προσβαλλόμενη απόφαση, εν όψει των ισχυρισμών της προδικαστικής
προσφυγής, ο αποκλεισμός της αιτούσας από τους ανωτέρω κωδικούς, πλην αυτών που
αφορούν το μήκος του ράμματος ή της βελόνης του. Και τούτο διότι, όπως έγινε
δεκτό παραπάνω, προκειμένου ο αποκλεισμός ειδών που φέρουν την πιστοποίηση CE,
όπως αυτά που περιελάμβανε η προσφορά της αιτούσας, κατά τα μη αμφισβητούμενα,
λόγω της θεσπίσεως επιπλέον προδιαγραφών από τη διακήρυξη, να έχει νόμιμο
έρεισμα, ήταν αναγκαίο, κατ' αρχήν να γίνεται κατ' επίκληση επειγόντων λόγων
για την υγεία και ασφάλεια των ασθενών, που δε συμβαίνει εν προκειμένω, πέραν
δε τούτου, να ενημερώνεται ο Εθνικός Οργανισμός Φαρμάκων για να κινηθεί η
ανωτέρω (άρθρο 8 της Οδηγίας), διαδικασία διασφαλίσεως. Τη συνδρομή των
προϋποθέσεων αυτών, δεν απέδειξε εν προκειμένω, το καθ’ ου, με συνέπεια ο
σχετικός λόγος της ακυρώσεως, να πιθανολογείται σοβαρώς ως βάσιμος. Όμως, καθ'
όσον αφορά τους κωδικούς 51293, 51417 και 186662, για τους οποίους η προσφορά
της αιτούσας απερρίφθη λόγω διαφορετικών των διαστάσεων από αυτές που ζητούσε η
διακήρυξη, ο σχετικός λόγος δεν πιθανολογείται ως βάσιμος.
11. Επειδή, κατ' ακολουθία,
πρέπει να γίνει δεκτή εν μέρει η αίτηση και να ανασταλεί η εκτέλεση της
23/26-11-2014 αποφάσεως του Διοικητικού Συμβουλίου του καθ' ου Νοσοκομείου, για
όλους τους εκτιθέμενους στο σκεπτικό κωδικούς, πλην των 51293, 51417 και
186662. Η αναστολή ισχύει μέχρι την έκδοση οριστικής αποφάσεως του Δικαστηρίου
τούτου επί της αιτήσεως ακυρώσεως, την οποία η αιτούσα πρέπει να ασκήσει, κατά
το άρθρο 5 παρ. 7 του ν. 3886/2010, προκειμένου να διατηρηθεί η ισχύς όσων
διατάσσονται με την παρούσα απόφαση. Εξυπακούεται, δε, ότι, εν όψει των ρητώς
άλλωστε οριζομένων στο άρθρο 5 παρ. 8 του ν. 3886/2010, κατά τη διάρκεια της
ισχύος του διατασσόμενου μέτρου η αναθέτουσα αρχή δύναται, συμμορφούμενη προς
τα ανωτέρω κριθέντα, ανακαλώντας την προσβαλλόμενη απόφαση, να επιληφθεί εκ
νέου της ανωτέρω προδικαστικής προσφυγής και να αποφανθεί επ' αυτής με απόφαση
ειδικώς, κατά τα εκτεθέντα, αιτιολογημένη.
Δέχεται εν μέρει την αίτηση.
Αναστέλλει την εκτέλεση της
23/26-11-2014 αποφάσεως του Διοικητικού Συμβουλίου του Νοσοκομείου
«Πανεπιστημιακό Γενικό Νοσοκομείο Ηρακλείου - Γ.Ν. Βενιζέλειο» καθ' ό μέρος
αφορά τους κωδικούς ραμμάτων που αναφέρονται στη σκέψη 5, πλην των κωδικών
51293, 51417 και 186662.
Απορρίπτει την παρέμβαση.
Διατάσσει να επιστραφεί στην
αιτούσα το παράβολο των 100 ευρώ (σειράς ΑΊ 368520 ειδικό έντυπο) και να της
αποδοθεί το παράβολο των 4.620,19 ευρώ (σειράς Η 7729809, Α/Α/24-11-2014
διπλότυπο είσπραξης τύπου Α της Δ.Ο.Υ. Παλλήνης).
Απαλλάσσει το Νοσοκομείο και την
παρεμβαίνουσα από τη δικαστική δαπάνη της αιτούσας.
Η απόφαση εκδόθηκε στα Χανιά στις
9 Μαρτίου 2015.
