Παρασκευή 23 Αυγούστου 2019

ΤΑ ΔΙΚΑΣΤΙΚΑ ΠΡΟΣΩΠΑ ΕΙΝΑΙ ΤΡΙΤΟΙ , ΚΑΤΑ ΤΗΝ ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΤΗΣ ΔΙΑΤΑΞΗΣ ΓΙΑ ΤΗΝ ΣΥΚΟΦΑΝΤΙΚΗ ΔΥΣΦΗΜΗΣΗ ΚΑΙ ΚΑΤΑ ΣΥΝΕΠΕΙΑ ΟΤΑΝ ΚΑΠΟΙΟΣ ΙΣΧΥΡΙΖΕΤΑΙ Ή ΔΙΑΔΙΔΕΙ ΕΝΩΠΙΟΝ ΤΟΥΣ ΣΥΚΟΦΑΝΤΙΚΟΥΣ ΙΣΧΥΡΙΣΜΟΥΣ, ΤΕΛΕΙ ΤΟ ΑΔΙΚΗΜΑ ΤΗΣ ΣΥΚΟΦΑΝΤΙΚΗΣ ΔΥΣΦΗΜΗΣΗΣ

Κατά την κρατούσα, ως φαίνεται, στην νομολογία άποψη. 
Παρακάτω παρατίθενται πέντε αποφάσεις, που δέχονται ότι θεωρούνται τρίτοι και μια που δέχεται το αντίθετο.
   Επίσης σχετικά και ΕΔΩ 






ΣΤΟΙΧΕΙΑ ΑΠΟΦΑΣΗΣ

Δικαστήριο:ΑΡΕΙΟΣ ΠΑΓΟΣ
Τόπος:ΑΘΗΝΑ
Αριθ. Απόφασης:688
Ετος:2019

Όροι θησαυρού:ΔΥΣΦΗΜΙΣΗ ΣΥΚΟΦΑΝΤΙΚΗ
Περίληψη

Συκοφαντική δυσφήμηση - Εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης -. Αναιρείται η προσβαλλόμενη αθωωτική απόφαση για συκοφαντική δυσφήμηση. Η απόφαση εσφαλμένα ερμήνευσε και παραβίασε τις σχετικές διατάξεις, κρίνοντας ότι δεν έχουν εφαρμογή, αφού δέχτηκε ότι στην έννοια του «τρίτου» δεν υπάγονται οι δικαστικοί λειτουργοί και οι υπάλληλοι των δικαστηρίων, που έλαβαν γνώση της αίτησης αναίρεσης του κατηγορούμενου, και στην οποία, σύμφωνα με την κατηγορία, είχαν περιληφθεί εν γνώσει του ψευδή γεγονότα, τα οποία μπορούσαν να βλάψουν την τιμή και την υπόληψη της εγκαλούσας. Όμως «τρίτοι» μπορεί να είναι και οι δικαστές και γραμματείς που λαμβάνουν γνώση δυσφημιστικών ισχυρισμών κατά την εκτέλεση των καθηκόντων τους.

Κείμενο Απόφασης

    Αριθμός 688/2019
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ζ' Ποινικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Αγγελική Αλειφεροπούλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Δημήτριο Γεώργα, Ιωάννη Μαγγίνα, Ερωτόκριτο Ερωτοκρίτου-Εισηγητή και Γρηγόριο Κουτσοκώστα, Αρεοπαγίτες.
    Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 6 Μαρτίου 2019, με την παρουσία του Αντεισαγγελέως του Αρείου Πάγου Βασιλείου Πλιώτα (γιατί κωλύεται η Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Ευθυμίας Καλογεροπούλου, για να δικάσει την αίτηση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, περί αναιρέσεως της υπ'αριθμ. 6695/2018 αποφάσεως του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών.
    Με κατηγορούμενο τον Α. Π. του Χ., κάτοικο ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο του Φωτεινή Κωτσιαρίδη. Με πολιτικώς ενάγουσα την Α. Θ.-Α., κάτοικο ..., η οποία εμφανίστηκε αυτοπροσώπως, χωρίς να είναι δικηγόρος.
    Το Μονομελές Πλημμελειοδικείο Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου ζητεί τώρα την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην με αριθμό και ημερομηνία 2/18-1-2019 έκθεση αναιρέσεως, η οποία συντάχθηκε ενώπιον του Γραμματέως του Ποινικού Τμήματος του Αρείου Πάγου Γεωργίου Σωφρονιάδη και καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 96/2019.
    Αφού άκουσε Τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή η έκθεση αναίρεσης και την πληρεξούσια δικηγόρο του κατηγορουμένου, που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά.
    ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά το άρθρο 505 παρ. 2 εδ. α' Κ.Π.Δ., ο εισαγγελέας του Αρείου Πάγου μπορεί να ζητήσει την αναίρεση οποιασδήποτε απόφασης μέσα στην προθεσμία που ορίζεται από το άρθρο 479 παρ. 2 (άρθρο 483 παρ. 3), δηλαδή μέσα σε ένα μήνα από την καταχώριση της απόφασης καθαρογραμμένης στο ειδικό βιβλίο του άρθρου 473 παρ. 3 του ίδιου Κώδικα. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει, ότι ο εισαγγελέας του Αρείου Πάγου δικαιούται να ασκεί αναίρεση κατά οποιασδήποτε απόφασης, συνεπώς και αθωωτικής, οποιουδήποτε ποινικού δικαστηρίου (πρώτου ή δεύτερου βαθμού), για όλους τους αναφερόμενους στο άρθρο 510 παρ. 1 Κ.Ποιν.Δ. λόγους, μεταξύ των οποίων και για εσφαλμένη εφαρμογή ή ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης (άρθρ. 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' Κ.Π.Δ.).
    Στην προκειμένη περίπτωση, η κρινόμενη από 18-1-2019 και με αριθμό έκθεσης 2/2019 αίτηση αναίρεσης, που άσκησε ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου, κατά της με αριθμ. AM 6695/2018 απόφασης του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών, με την οποία ο κατηγορούμενος, Α. Π. του Χ., κηρύχθηκε αθώος για την αξιόποινη πράξη της συκοφαντικής δυσφήμησης, ασκήθηκε εμπρόθεσμα, δηλαδή εντός ενός μηνός, αφού η προσβαλλόμενη απόφαση καταχωρήθηκε στο ειδικό βιβλίο στις 18-12- 2018 και η αίτηση ασκήθηκε με δήλωση στον γραμματέα του Αρείου Πάγου στις 18-1-2019. Επομένως, πρέπει να ερευνηθεί ως προς το παραδεκτό και βάσιμο του μοναδικού λόγου της, που αφορά την εσφαλμένη εφαρμογή και ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης (άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' ΚΠΔ).
    Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 362 και 363 του ΠΚ, κατά την πρώτη των οποίων "όποιος με οποιονδήποτε τρόπο ενώπιον τρίτου ισχυρίζεται ή διαδίδει για κάποιον άλλον γεγονός που μπορεί να βλάψει την τιμή ή την υπόληψή του τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών ή με χρηματική ποινή" και κατά τη δεύτερη "αν στην περίπτωση του άρθρου 362 (προηγούμενη) το γεγονός είναι ψευδές και ο υπαίτιος γνώριζε ότι αυτό είναι ψευδές τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών", προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της συκοφαντικής δυσφήμησης απαιτείται : α) ισχυρισμός ή διάδοση ενώπιον τρίτου για κάποιον άλλον γεγονότος που θα μπορούσε να βλάψει την τιμή ή την υπόληψη του τελευταίου, β) το γεγονός αυτό να είναι ψευδές και γ) εκείνος που ισχυρίσθηκε ή διέδωσε το ψευδές γεγονός να προέβη ηθελημένα στην ενέργεια αυτή και να τελούσε εν γνώσει της αναλήθειας του και της δυνατότητάς του να βλάψει την τιμή ή την υπόληψη του άλλου. Ο ισχυρισμός ή η διάδοση επιβάλλεται να γίνεται ενώπιον τρίτου. Ως "τρίτος", κατά την έννοια των άρθρων 362-363 ΠΚ, είναι κάθε άλλο, πλην του δυσφημουμένου, πρόσωπο, το οποίο με οποιονδήποτε τρόπο λαμβάνει γνώση του δυσφημιστικού γεγονότος, έστω και κατά την εκτέλεση των καθηκόντων του, ή και αρχή, αρκεί το γεγονός να είναι επιλήψιμο γι'αυτόν, στον οποίο αποδίδεται.
    Ο ισχυρισμός για το δυσφημιστικό γεγονός μπορεί να γίνει και με κατάθεση δικογράφου, οπότε γνώση των ισχυρισμών, που περιέχονται σ'αυτό, λαμβάνουν οι δικαστές, ο εισαγγελέας, οι υπάλληλοι της γραμματείας και γενικά όλα τα πρόσωπα, τα οποία, κατά καθήκον, λαμβάνουν γνώση του περιεχομένου του. Γεγονός νοείται κάθε συγκεκριμένο περιστατικό του εξωτερικού κόσμου, που ανάγεται στο παρελθόν ή το παρόν, υποπίπτει στις αισθήσεις και είναι δεκτικό απόδειξης, καθώς και κάθε συγκεκριμένη σχέση ή συμπεριφορά, αναφερόμενη στο παρελθόν ή το παρόν, που υποπίπτει στις αισθήσεις και αντίκειται στην ηθική και την ευπρέπεια. Περαιτέρω, από τις ανωτέρω διατάξεις προκύπτει, ότι για τη θεμελίωση του εγκλήματος της συκοφαντικής δυσφήμησης απαιτείται, εκτός από τα λοιπά στοιχεία, που συγκροτούν την αντικειμενική του υπόσταση, και άμεσος δόλος, ο οποίος περιλαμβάνει αναγκαίως τη γνώση, ότι ο ισχυρισμός ή η διάδοση του γεγονότος ενώπιον τρίτου δύναται να βλάψει την τιμή ή την υπόληψη εκείνου, στον οποίο αποδίδεται, καθώς και τη γνώση, ότι το γεγονός αυτό είναι ψευδές. Εξάλλου, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' Κ.Π.Δ. λόγο αναίρεσης αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης. Εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει, όταν ο δικαστής αποδίδει στο νόμο διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υπάρχει, όταν το δικαστήριο της ουσίας, χωρίς να παρερμηνεύσει το νόμο δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν, στη διάταξη που εφαρμόστηκε.
    Στην προκειμένη περίπτωση, το Μονομελές Πλημμελειοδικείο Αθηνών, με το σκεπτικό της προσβαλλόμενης με αριθμ. AM 6695/2018 απόφασής του, αφού εκτίμησε και αξιολόγησε όλα τα αναφερόμενα ως προς το είδος τους αποδεικτικά μέσα, μετά την παράθεση νομικής σκέψης, δέχτηκε, κατά λέξη, ότι "την 1-2-2013 ο κατηγορούμενος, στο πλαίσιο πολυετούς δικαστικής αντιδικίας του με την πολιτικώς ενάγουσα, Α. Θ. - Α., εγχείρισε στη Γραμματεία του Τμήματος Ποινικών Ενδίκων Μέσων του Εφετείου Αθηνών την από 1-2-2013 αίτηση αναιρέσεως κατά της 10359/2012 απόφασης του Ε' Τριμελούς Εφετείου (Πλημμελημάτων) Αθηνών, με την οποία καταδικάστηκε σε συνολική ποινή φυλάκισης 27 μηνών, καθώς κηρύχθηκε ένοχος για τα αδικήματα της ψευδούς καταμήνυσης, της ψευδορκίας μάρτυρα και της συκοφαντικής δυσφήμησης που τέλεσε σε βάρος της νυν πολιτικώς ενάγουσας. Εντούτοις, των αναφερόμενων στο κλητήριο θέσπισμα (με το οποίο παραπέμφθηκε ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου ως υπαίτιος του αδικήματος της συκοφαντικής δυσφήμησης) γεγονότων που περιέχονται στην ως άνω αίτηση αναιρέσεως έλαβαν γνώση, όπως αναφέρεται ρητά σ' αυτό, η Γραμματέας του Εφετείου Αθηνών, Αθηνά Κοσμαδάκη, που συνέταξε τη σχετική έκθεση, καθώς και οι Δικαστές που επιλήφθηκαν της συγκεκριμένης υπόθεσης, οι οποίοι, όμως, με βάση τα διαλαμβανόμενα στη μείζονα σκέψη, δεν συνιστούν τρίτους κατά την έννοια των διατάξεων των άρθρων 362 και 363 ΠΚ, με αποτέλεσμα να μην πληρούται η αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος της συκοφαντικής δυσφήμησης και, ως εκ τούτου, πρέπει να κηρυχθεί αθώος ο κατηγορούμενος, είναι δε αδιάφορη για την ποινική του μεταχείριση η μετέπειτα κοινοποίηση των γεγονότων αυτών σε έτερα πρόσωπα από την ίδια την παθούσα".
    Στη συνέχεια, με το διατακτικό της, η προσβαλλόμενη απόφαση κήρυξε αθώο τον κατηγορούμενο για την ως άνω αξιόποινη πράξη της συκοφαντικής δυσφήμησης σε βάρος της εγκαλούσας - πολιτικώς ενάγουσας, Α. Θ.-Α.. Με τις στο αιτιολογικό διαλαμβανόμενες παραδοχές, η προσβαλλόμενη απόφαση εσφαλμένα ερμήνευσε και παραβίασε, κρίνοντας ότι δεν έχουν εφαρμογή, τις παραπάνω ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 362 και 362 του Π.Κ., αφού δέχτηκε ότι στην έννοια του τρίτου δεν υπάγονται οι δικαστικοί λειτουργοί και οι υπάλληλοι των δικαστηρίων, που έλαβαν γνώση της μνημονευόμενης αίτησης αναίρεσης του κατηγορούμενου κατά της 10359/2012 απόφασης του Τριμελούς Εφετείου (Πλημμελημάτων) Αθηνών, την οποία αυτός κάτεθεσε ενώπιον της Γραμματέως του Εφετείου Αθηνών και στην οποία, σύμφωνα με την κατηγορία, είχαν περιληφθεί τα αναφερόμενα στο διατακτικό, εν γνώσει του ψευδή, γεγονότα, τα οποία μπορούσαν να βλάψουν την τιμή και την υπόληψη της εγκαλούσας, ενώ, όπως αναφέρθηκε στη μείζονα σκέψη, ως τρίτοι, κατά την έννοια των άρθρων 362-363 ΠΚ, μπορεί να γίνει και οι δικαστές και γραμματείς, που λαμβάνουν γνώση δυσφημιστικών ισχυρισμών, κατά την εκτέλεση των καθηκόντων τους.
    Κατ' ακολουθία αυτών, ο, από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Ε' του Κ.Π.Δ., προβαλλόμενος λόγος της αίτησης αναίρεσης, περί εσφαλμένης εφαρμογής και ερμηνείας ουσιαστικών ποινικών διατάξεων, είναι βάσιμος, οπότε πρέπει να γίνει δεκτή η υπό κρίση αίτηση, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, του οποίου είναι δυνατή η συγκρότηση από άλλον δικαστή, εκτός από εκείνον που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση (άρθρο 519 ΚΠΔ).
    ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΑΝΑΙΡΕΙ τη με αριθ. AM 6695/2018 απόφαση του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών.
    ΠΑΡΑΠΕΜΠΕΙ την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλον δικαστή, εκτός από εκείνον που δίκασε προηγουμένως.
    Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 20 Μαρτίου 2019.Και
    Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 3 Απριλίου 2019.
    Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

Πρόεδρος:Αγγελική Αλειφεροπούλου
Εισηγητές:ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑΣ Βασίλειος Πλιώτας
Λήμματα:Συκοφαντική δυσφήμηση ,Εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης

ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΕΙΣ
Δημοσίευση:ΤΡΑΠΕΖΑ ΝΟΜΙΚΩΝ ΠΛΗΡΟΦΟΡΙΩΝ ΔΣΑ




Δικαστήριο:ΑΡΕΙΟΣ ΠΑΓΟΣ
Τόπος:ΑΘΗΝΑ
Αριθ. Απόφασης:841
Ετος:2019

Κείμενο Απόφασης


Αριθμός 841/2019

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

ΣΤ' Ποινικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Δήμητρα Κοκοτίνη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αρτεμισία Παναγιώτου, Γεώργιο Αναστασάκο, Μαρία Γεωργίου και Σταματική Μιχαλέτου-Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες. Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 2 Απριλίου 2019, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γρηγορίου Πεπόνη (γιατί κωλύεται η Εισαγγελέας) και του...

ΑΠΟΦΑΣΗ Ν21/2019 ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟΥ ΕΦΕΤΕΙΟΥ ΚΟΜΟΤΗΝΗΣ: 1) Η ΑΕΠΠ, ΩΣ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ, ΕΧΕΙ ΙΚΑΝΟΤΗΤΑ ΔΙΑΔΙΚΟΥ, 2) Η ΑΠΟΦΑΣΗ ΤΟΥ ΦΟΡΕΑ ΔΙΕΝΕΡΓΕΙΑΣ ΤΟΥ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΔΙΑΓΩΝΙΣΜΟΥ ΔΙΑΤΗΡΕΙ ΤΗΝ ΑΥΤΟΤΕΛΕΙΑ ΤΗΣ ΈΝΑΝΤΙ ΤΗΣ ΑΠΟΦΑΣΗΣ ΤΗΣ ΑΕΠΠ, ΠΟΥ ΕΚΔΟΘΗΚΕ ΕΠΙ ΠΡΟΔΙΚΑΣΤΙΚΗΣ ΠΡΟΦΥΓΉΣ ΚΑΤΆ ΤΗΣ ΕΝ ΛΟΓΩ ΑΠΟΦΑΣΗΣ ΤΟΥ ΦΟΡΕΑ ΚΑΙ ΔΕΝ ΕΧΕΙ ΕΝΣΩΜΑΤΩΘΕΙ ΣΤΗΝ ΑΠΟΦΑΣΗ ΤΗΣ ΑΕΠΠ ΚΑΙ ΚΑΤΑ ΣΥΝΕΠΕΙΑ ΠΑΡΑΔΕΚΤΩΣ ΠΡΟΣΒΑΛΛΕΤΑΙ ΑΥΤΟΤΕΛΩΣ ΣΕ ΣΧΕΣΗ ΜΕ ΤΗΝ ΠΡΟΣΒΑΛΛΟΜΕΝΗ ΑΠΟΦΑΣΗ ΤΗΣ ΑΕΠΠ, 3) Η ΑΣΚΟΥΜΕΝΗ, ΜΕ ΒΑΣΗ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 372 ΤΟΥ Ν. 4412/2016, ΑΙΤΗΣΗ ΑΝΑΣΤΟΛΗΣ ΑΣΚΕΙΤΑΙ ΜΕ ΑΝΑΛΟΓΗ ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΤΩΝ ΔΙΑΤΑΞΕΩΝ ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ 19 ΤΟΥ ΠΔ 18/1998 ΚΑΙ ΚΑΤΑ ΣΥΝΕΠΕΙΑ ΠΑΡΑΔΕΚΤΩΣ ΚΑΤΑΤΙΘΕΤΑΙ ΣΕ ΟΠΟΙΑΔΗΠΟΤΕ ΔΗΜΟΣΙΑ ΑΡΧΗ ΚΑΙ ΟΧΙ ΜΟΝΟΝ ΣΤΗΝ ΓΡΑΜΜΑΤΕΙΑ ΤΟΥ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟΥ, ΟΠΟΥ ΔΙΑΒΙΒΑΖΕΤΑΙ, 4) ΕΠΙ ΠΡΟΜΗΘΕΙΑΣ ΙΑΤΡΟΤΕΧΝΟΛΟΓΙΚΩΝ ΠΡΟΪΟΝΤΩΝ ΔΕΝ ΕΠΙΤΡΕΠΕΤΑΙ Η ΘΕΣΠΙΣΗ ΤΕΧΝΙΚΩΝ ΠΡΟΔΙΑΓΡΑΦΩΝ ΠΕΡΑΝ ΤΩΝ ΠΡΟΤΥΠΩΝ ,ΙΔΙΩΣ ΟΤΑΝ Ο ΣΧΕΤΙΚΟΣ ΔΙΑΓΩΝΙΣΜΟΣ ΔΙΕΝΕΡΓΕΙΤΑΙ ΜΕ ΤΟ ΚΡΙΤΗΡΙΟ ΤΗΣ ΠΛΕΟΝ ΣΥΜΦΕΡΟΥΣΑΣ ΑΠΟ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΗ ΑΠΟΨΗ ΠΡΟΣΦΟΡΑ ΒΑΣΕΙ ΤΙΜΗΣ


Αριθμός αποφάσεως Ν21/19-8-2019

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΚΟΜΟΤΗΝΗΣ

ΤΜΗΜΑ Α΄ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ

ΤΜΗΜΑ Α΄ ΔΙΑΚΟΠΩΝ
Αποτελούμενο από τον Δικαστή Χρίστο Γιαννακόπουλο, Εφέτη Διοικητικών Δικαστηρίων, συνήλθε την 24η Ιουλίου 2019, στο κατάστημα του Δικαστηρίου, στο γραφείο του Προέδρου του Τμήματος, με Γραμματέα την δικαστική υπάλληλο Χριστίνα Σόφτα.


Για να δικάσει την με αριθμό και ημερομηνία καταθέσεως στο Διοικητικό Εφετείο Αθηνών ΓΠ17727/7-6-2019 (καταχώρηση στο Δικαστήριο ΑΝ22/14-6-2019) αίτηση αναστολής.


Τ η ς εταιρείας περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία «........................» (προηγούμενη επωνυμία «............................»), διακριτικό τίτλο «............................» και αριθμό Γ.Ε.ΜΗ. ........................, εδρευούσης στην Αθήνα (..............., ..................), εκπροσωπουμένης από τον εκ των διαχειριστών της ............................, κάτοικο Αθηνών (..........), που παρέστη διά του πληρεξουσίου δικηγόρου Εμμανουήλ Τσαλικίδη (ΑΜΔΣ Αθηνών 14925), δυνάμει του 9191/26-7-2019 ειδικού πληρεξουσίου της συμβολαιογράφου Αθηνών ...............................


Κ α τ ά των 1) της Αρχής Εξετάσεως Προδικαστικών Προσφυγών (Α.Ε.Π.Π.), εδρευούσης στον Άγιο Ιωάννη Ρέντη Πειραιώς (Λεωφόρος Θηβών 196- 198), εκπροσωπουμένης από τον Πρόεδρο αυτής, που δεν παρέστη και 2) του Ν.Π.Δ.Δ. με την επωνυμία «..............................», εδρεύοντος στην ......................... (περιοχή ..........), εκπροσωπουμένου νομίμως από τον Διοικητή του, που δεν παρέστη.


Με την αίτηση ζητείται η αναστολή εκτελέσεως: 1) της 565/28-5-2019 αποφάσεως του 2ου Κλιμακίου της Α.Ε.Π.Π., η οποία εξεδόθη επί προδικαστικής προσφυγής του άρθρου 360 του Ν. 4412/2016 της αιτούσης και 2) της 07/18-3-2019 Διακηρύξεως του ως άνω Ν.Π.Δ.Δ. «..............", φορέας ......................», που αφορά σε διεθνή ανοικτό διαγωνισμό για την προμήθεια ιατροτεχνολογικού εξοπλισμού, εκτιμωμένης αξίας 1.050.403,24 ευρώ, πλέον Φ.Π.Α. 252.096,76 ευρώ (συνολικώς 1.302.500,00 ευρώ).


Κατά την συνεδρίαση το Δικαστήριο άκουσε τον πληρεξούσιο δικηγόρο της αιτούσης, ο οποίος ζήτησε την αποδοχή της αιτήσεως.


Η κρίση του Δικαστηρίου είναι η εξής:


Επειδή, με την 07/18-3-2019 [ΑΔΑ: Ω6144690Ω3-ΜΒ0, κωδικός ΟΠΣ (MIS): 5030781, ΑΔΑΜ: 19PROC004626805 2019-03-18] διακήρυξη του 2ου των καθ’ ων Ν.Π.Δ.Δ. «4η Υγειονομική Περιφέρεια Μακεδονίας και Θράκης, Πανεπιστημιακό Γενικό Νοσοκομείο......................., φορέας ..............................» προκηρύχθηκε διεθνής δημόσιος ανοικτός διαγωνισμός άνω των ορίων του Ν. 4412/2016, για την σύναψη συμβάσεως προμηθείας ιατροτεχνολογικού εξοπλισμού για τις ανάγκες του Νοσοκομείου .........................., με κριτήριο αναθέσεως την πλέον συμφέρουσα από οικονομικής απόψεως προσφορά βάσει τιμής, προϋπολογιζομένης δαπάνης 1.302.500,00 ευρώ συμπεριλαμβανομένου του Φ.Π.Α. (αξία 1.050.403,24 ευρώ, Φ.Π.Α. 252.096,76 ευρώ). Η διακήρυξη καταχωρήθηκε στο Κεντρικό Ηλεκτρονικό Μητρώο Δημοσίων Συμβάσεων (Κ.Η.Μ.ΔΗ.Σ) την 18-3-2019, καθώς και στην διαδικτυακή πύλη του Εθνικού Συστήματος Ηλεκτρονικών Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Σ.Η.∆Η.Σ.) την 18-3-2019, όπου έλαβε Συστημικούς Αριθμούς, μεταξύ άλλων: α/α 71563, 71565 και 71567. Η προμήθεια υποδιαιρείται σε τέσσερα Τμήματα και στο Τμήμα 1 «Μονάδα Εντατικής Φροντίδας Νεογνών» περιλαμβάνονται, μεταξύ άλλων, τα είδη υπ’ αύξοντα αριθμό Α.1 δύο (2) θερμοκοιτίδες, συνολικού προϋπολογισμού 30.000,00 ευρώ μετά Φ.Π.Α., Α.2 μία (1) θερμοκοιτίδα ανοικτού/κλειστού τύπου, προϋπολογισμού 25.000,00 ευρώ μετά Φ.Π.Α. και Α.3 έναν (1) νεογνικό αναπνευστήρα υψηλής συχνότητος, προϋπολογισμού 60.000,00 μετά Φ.Π.Α. (κωδικοί αριθμοί ΕΣΗΔΗΣ 71563, 71565 και 71567 αντιστοίχως). Σύμφωνα με την διακήρυξη «Προσφορές υποβάλλονται είτε α) … είτε β) για ένα ή περισσότερα τμήματα του προκηρυχθέντος εξοπλισμού είτε για ένα ή περισσότερα είδη … (ανά αριθμό ΕΣΗΔΗΣ).». Ως χρόνος λήξεως της προθεσμίας συμμετοχής αρχικώς ορίσθηκε η 22-4-2019 και, κατόπιν παρατάσεως, η 15-7-2019.


Επειδή, η καθ’ ης η αίτηση Α.Ε.Π.Π., ως ανεξάρτητη αρχή, έχει, δυνάμει των άρθρων 345 επ. του Βιβλίου IV του Ν. 4412/2016, ικανότητα διαδίκου (βλ. ΕπΑνΣτΕ 30/2019, 236, 54/2018, 351, 346/2017 κ.ά.). Εξ άλλου, παραδεκτώς προσβάλλεται η 07/2019 διακήρυξη της αναθέτουσας αρχής, η οποία, δυνάμει του άρθρου 372 παρ. 1 εδ. γ΄ του Ν. 4412/2016, διατηρεί την αυτοτέλειά της και δεν έχει ενσωματωθεί στην απόφαση της Α.Ε.Π.Π., με την οποία απερρίφθη η κατ’ αυτής ασκηθείσα προδικαστική προσφυγή της αιτούσης. Κατ’ ακολουθίαν, την ιδιότητα του καθ’ ου διαδίκου στην παρούσα διαδικασία έχει, εκτός από την Α.Ε.Π.Π. και το Ν.Π.Δ.Δ. «4η Υγειονομική Περιφέρεια Μακεδονίας και Θράκης, Πανεπιστημιακό Γενικό Νοσοκομείο Έβρου, φορέας Αλεξανδρούπολης».


Επειδή, η αιτούσα εταιρεία, με την 417/3-4-2019 προδικαστική προσφυγή που άσκησε ενώπιον της Α.Ε.Π.Π., ισχυρίσθηκε ότι δραστηριοποιείται σε αντικείμενο συναφές με αυτό της διακηρύξεως, ότι σκόπευε να συμμετάσχει στον διαγωνισμό για συγκεκριμένα προϊόντα, αφού διαθέτει στην ελληνική αγορά, μεταξύ άλλων, τα περιλαμβανόμενα στην διακήρυξη είδη, ήτοι δύο θερμοκοιτίδες (α.α. Α.1, κωδ. 71563) και μία θερμοκοιτίδα ανοικτού/κλειστού τύπου (α.α. Α2 κωδ. 71565) του ιαπωνικού οίκου Atom Medical και τον νεογνικό αναπνευστήρα (α.α. Α3, κωδ. 71567) του ελβετικού οίκου Acutronic/Vyaire, ότι οι ανωτέρω οίκοι είναι πιστοποιημένοι κατά ISO και τα ανωτέρω προϊόντα τους διαθέτουν σήμανση CE, ότι, όμως, εμποδίζεται/δυσχεραίνεται να λάβει μέρος στον διαγωνισμό, αφού οι προδιαγραφές 7, 10, 13, 14 και 23 για το είδος Α.1 της διακηρύξεως, οι προδιαγραφές 2, 3, 5, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 16, 17, 18, 21, 24, 27, 28, 32 και 35 για το είδος Α.2 της διακηρύξεως και οι προδιαγραφές 2, 4, 6, 7, 8, 9, 11, 13, 14, 15 και 18 για το είδος Α,3 της διακηρύξεως είναι μη νόμιμες, είτε ως αντίθετες προς την νομοθεσία για την σήμανση CE των ιατροτεχνολογικών προϊόντων είτε ως «φωτογραφικοί όροι».


Επειδή, η αχθείσα προς κρίση διαφορά εμπίπτει, λόγω του αντικειμένου της διακηρύξεως και της συνολικής προϋπολογισθείσης δαπάνης, στο πεδίο εφαρμογής των Βιβλίων I και IV του Ν. 4412/2016 (ΦΕΚ 147 Α΄, με διόρθωση σφαλμάτων στο ΦΕΚ 200 Α΄/24-10-2016), με τον οποίο μεταφέρθηκε στην ελληνική έννομη τάξη, μεταξύ άλλων, η Οδηγία 2014/24/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 26ης Φεβρουαρίου 2014 «σχετικά με τις διαδικασίες σύναψης δημόσιων συμβάσεων και την κατάργηση της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ» (L94), όπως διορθώθηκε (L135/24.5.2016). Περαιτέρω, η κρινόμενη αίτηση αναστολής διέπεται από το άρθρο 372 του ίδιου Ν. 4412/2016, δυνάμει της διατάξεως του άρθρου 379 παρ. 7 περ. α΄ αυτού, όπως ισχύει μετά το άρθρο 43 παρ. 4 του Ν. 4487/2017 (ΦΕΚ 116 Α΄) και του χρόνου ενάρξεως της οικεία διαγωνιστικής διαδικασίας, ο οποίος, σύμφωνα με το άρθρο 61 του Ν. 4412/2016, συμπίπτει με την ημερομηνία αποστολής για δημοσίευση της αντιστοίχου διακηρύξεως στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης, την 12-3-2019, ήτοι μετά την 26-6-2017.


Επειδή, για την άσκηση της κρινομένης αιτήσεως κατεβλήθη κατά την κατάθεση του οικείου δικογράφου παράβολο ύψους 250,00 ευρώ (βλ. την εκτυπωμένη προβολή του 2804 4521 7959 0805 0018/6-6-2019 ηλεκτρονικού παραβόλου που έχει δεσμευθεί από την Γραμματεία του Δικαστηρίου), το οποίο αντιστοιχεί στο ήμισυ του οφειλόμενου, σύμφωνα με την παρ. 4 του άρθρου 372 παρ. 4 του Ν. 4412/2016 , συνολικού παραβόλου, ύψους 500,00 ευρώ.


Επειδή, αντίγραφο της κρινομένης αιτήσεως με συνημμένες την ΑΝ22/14-6-2019 πράξη καταθέσεως του δικογράφου της και την από 19-6-2019 πράξη του ορισθέντος για την εκδίκασή της Δικαστή επεδόθη νομίμως αφ’ ενός στην Αρχή Εξετάσεως Προδικαστικών Προσφυγών (ΑΕΠΠ), όπως προκύπτει εκ της 2069Δ΄/26-6-2019 εκθέσεως επιδόσεως του δικαστικού επιμελητού στο Πρωτοδικείο Αθηνών Κωνσταντίνου Νικ. Προύντζου και αφ’ ετέρου στο Πανεπιστημιακό Γενικό Νοσοκομείο .......- Φορέας ........................, όπως προκύπτει από την 4242Β΄/28-6-2019 έκθεση επιδόσεως της δικαστικής επιμελητρίας στο Εφετείο Θράκης Παρασκευής Σικλαφίδου. Επομένως, νομίμως συζητήθηκε η υπόθεση, παρά την απουσία της Α.Ε.Π.Π. -η οποία υπέβαλε την με 432/28-6-2019 έκθεση απόψεων (καταχ. στο Δικαστήριο ΓΠ2324/3-7-2019) και το διοικητικό φάκελο της υποθέσεως- και του καθ’ ου Ν.Π.Δ.Δ., το οποίο δεν απέστειλε στοιχεία.


Επειδή, στον ως άνω Ν. 4412/2016 «Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ ΕΕ και 2014/25/ ΕΕ» ορίζεται στο άρθρο 372 ότι «1. Όποιος έχει έννομο συμφέρον μπορεί να ζητήσει την αναστολή της εκτέλεσης της απόφασης της ΑΕΠΠ και την ακύρωσή της ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου της έδρας της αναθέτουσας αρχής, … Με την επιφύλαξη των διατάξεων του παρόντος νόμου, για την εκδίκαση των διαφορών αυτών εφαρμόζονται αναλόγως οι διατάξεις του π.δ. 18/1989 (Α΄ 8). 2. …». Περαιτέρω, στο Π.Δ. 18/1989 ορίζεται στο άρθρο 19 ότι: «1. Η κατάθεση του δικογράφου γίνεται με την παράδοση του πρωτοτύπου στη Γραμματεία και την άμεση καταχώριση, κατά τη χρονολογία και τη σειρά που παραδίδεται, σε ειδικό βιβλίο στο οποίο υπογράφει ο καταθέτης. 2. Η κατάθεση του δικογράφου μπορεί να γίνει και σε οποιαδήποτε δημόσια αρχή. … Το δικόγραφο όμως καταχωρίζεται στο πρωτόκολλο της αρχής. Για την κατάθεση συντάσσεται στο σώμα του δικογράφου πράξη με τον αριθμό του πρωτοκόλλου και τη χρονολογία, την οποία υπογράφουν ο υπάλληλος που παρέλαβε το δικόγραφο και ο καταθέτης. 3. Το δικόγραφο αποστέλλεται χωρίς καθυστέρηση στο Συμβούλιο της Επικρατείας και καταχωρίζεται στο παραπάνω βιβλίο, όπου και αναφέρονται τα στοιχεία του διαβιβαστικού εγγράφου στη θέση της υπογραφής του καταθέτη. 4. …».


Επειδή, ελλείψει ειδικότερης προβλέψεως στον Ν. 4412/2016 σχετικώς με τον τρόπο ασκήσεως της αιτήσεως αναστολής ενώπιον του αρμοδίου Διοικητικού Εφετείου (πρβλ. διαφορετική διατύπωση για την κατάθεση στο αρμόδιο δικαστήριο της αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων του άρθρου 5 του προϊσχύσαντος Ν. 3386/2010), εφαρμόζονται αναλόγως οι σχετικές διατάξεις του άρθρου 19 του Π.Δ. 18/1989. Συνεπώς, η κρινομένη αίτηση νομίμως κατατέθηκε και πρωτοκολλήθηκε, την 7-6-2019, στο Διοικητικό Εφετείο Αθηνών και συνετάγη επ’ αυτής η ΓΠ17727/7-6-2019 έκθεση καταθέσεως, την οποία υπογράφουν ο προαναφερθείς πληρεξούσιος δικηγόρος της αιτούσης και η παραλαβούσα το δικόγραφο δικαστική υπάλληλος, διεβιβάσθη δε με το ΓΠ17736/7-6-2019 έγγραφο της Γραμματέως του στο Δικαστήριο, το οποίο έλαβε αριθμό πρωτοκόλλου εισερχομένων ΓΠ2044/14-6-2019, το δε δικόγραφο έλαβε αριθμό καταχωρίσεως ΑΝ22/14-6-2019. Επομένως, η κρινομένη αίτηση έχει ασκηθεί εμπροθέσμως, εντός της κατά νόμο δεκαημέρου προθεσμίας από την κοινοποίηση στην αιτούσα της προσβαλλομένης 565/2019 αποφάσεως, την 28-5-2019 (βλ. μονοσέλιδη εκτύπωση του από 28-5-2019, ώρα 3:59 μ.μ. μηνύματος ηλεκτρονικού ταχυδρομείου, με συνημμένη σε ηλεκτρονικό αρχείο την απόφαση αυτή, της Αθηνάς Μπουζιούρη, μέλους της Γραμματείας του 2ου Κλιμακίου της Α.Ε.Π.Π., προς την αιτούσα), και εν γένει παραδεκτώς, απορριπτομένων ως αβασίμων των όσων περί του αντιθέτου προβάλλει η Α.Ε.Ε.Π. με την προαναφερθείσα έκθεση απόψεων.


Επειδή, στον ίδιο Ν. 4412/2016, στο Βιβλίο Ι, ορίζεται στο άρθρο 18, υπό τον τίτλο «Αρχές εφαρμοζόμενες στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων (άρθρο 18 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)», ότι: «1. Οι αναθέτουσες αρχές αντιμετωπίζουν τους οικονομικούς φορείς ισότιμα και χωρίς διακρίσεις και ενεργούν με διαφάνεια, τηρώντας την αρχή της αναλογικότητας, της αμοιβαίας αναγνώρισης, της προστασίας ταυ δημόσιου συμφέροντος, της προστασίας των δικαιωμάτων των ιδιωτών, της ελευθερίας ταυ ανταγωνισμού και της προστασίας ταυ περιβάλλοντος και της βιώσιμης και αειφόρου ανάπτυξης. Ο σχεδιασμός των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων δεν γίνεται με σκοπό την εξαίρεσή τους από το πεδίο εφαρμογής του παρόντος Βιβλίου (άρθρα 3 έως 221) ή τον τεχνητό περιορισμό ταυ ανταγωνισμού. Ο ανταγωνισμός θεωρείται ότι περιορίζεται τεχνητά όταν οι διαδικασίες σύναψης συμβάσεων έχουν σχεδιαστεί με σκοπό την αδικαιολόγητα ευνοϊκή ή δυσμενή μεταχείριση ορισμένων οικονομικών φορέων. … 4. …», στο άρθρο 26, υπό τον τίτλο «Επιλογή των διαδικασιών (άρθρο 26 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)», ότι: «1. Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να προσφεύγουν: α) στις ανοικτές ή κλειστές διαδικασίες των άρθρων 27 και 28 αντίστοιχα ή β) … 2. …», στο άρθρο 53, υπό τον τίτλο «Περιεχόμενο εγγράφων της σύμβασης», ότι: «1. … 2. Τα έγγραφα της σύμβασης, …, περιέχουν ιδίως: α) … στ) το είδος της διαδικασίας. ζ) … ια) τα τεχνικά χαρακτηριστικά (προδιαγραφές), την ποσότητα και την περιγραφή των αγαθών, υπηρεσιών ή έργων, … ιβ) … ιε) το κριτήριο ανάθεσης, τη διαδικασία και τα κριτήρια αξιολόγησης των προσφορών, κατά τα ειδικότερα προβλεπόμενα στα άρθρα 86 και 87, ιστ) … 3. …», στο άρθρο 54, υπό τον τίτλο «Τεχνικές προδιαγραφές (άρθρο 42 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)», ορίζεται ότι: «1. Οι τεχνικές προδιαγραφές που ορίζονται στην περίπτωση 1 του Παραρτήματος VII του Προσαρτήματος Α΄ παρατίθενται στα έγγραφα της σύμβασης και καθορίζουν τα απαιτούμενα χαρακτηριστικά των έργων, των υπηρεσιών ή των αγαθών … 2. Οι τεχνικές προδιαγραφές εξασφαλίζουν ισότιμη πρόσβαση των οικονομικών φορέων στη διαδικασία σύναψης σύμβασης και δεν έχουν ως αποτέλεσμα τη δημιουργία αδικαιολόγητων εμποδίων στο άνοιγμα των δημόσιων συμβάσεων στον ανταγωνισμό. 3. Οι τεχνικές προδιαγραφές διατυπώνονται με έναν από τους κατωτέρω τρόπους: α) ως επιδόσεις ή λειτουργικές απαιτήσεις, συμπεριλαμβανομένων των περιβαλλοντικών χαρακτηριστικών, υπό την προϋπόθεση ότι οι παράμετροι είναι επαρκώς προσδιορισμένες ώστε να επιτρέπουν στους προσφέροντες να προσδιορίζουν το αντικείμενο της σύμβασης και στις αναθέτουσες αρχές να αναθέτουν τη σύμβαση, β) με παραπομπή σε τεχνικές προδιαγραφές και, με σειρά προτεραιότητας, σε εθνικά πρότυπα που αποτελούν μεταφορά ευρωπαϊκών πρότυπων, σε ευρωπαϊκές τεχνικές εγκρίσεις, σε κοινές τεχνικές προδιαγραφές, σε διεθνή πρότυπα, σε άλλα τεχνικά συστήματα αναφοράς που έχουν θεσπιστεί από ευρωπαϊκούς οργανισμούς τυποποίησης ή - όταν αυτά δεν υπάρχουν - σε εθνικά πρότυπα, σε εθνικές τεχνικές εγκρίσεις ή σε εθνικές τεχνικές προδιαγραφές στον τομέα του σχεδιασμού, του υπολογισμού και της εκτέλεσης των έργων και της χρησιμοποίησης των αγαθών, κάθε παραπομπή συνοδεύεται από τον όρο ή «ισοδύναμο», γ) ως επιδόσεις ή λειτουργικές απαιτήσεις κατά τα οριζόμενα στην περίπτωση α΄, με παραπομπή, ως τεκμήριο συμβατότητας προς τις εν λόγω επιδόσεις ή λειτουργικές απαιτήσεις, στις τεχνικές προδιαγραφές που αναφέρονται στην περίπτωση β΄, δ) με παραπομπή στις τεχνικές προδιαγραφές που αναφέρονται στην περίπτωση β΄ για ορισμένα χαρακτηριστικά και με παραπομπή στις επιδόσεις ή στις λειτουργικές απαιτήσεις που αναφέρονται στην περίπτωση α΄ για ορισμένα άλλα χαρακτηριστικά. 4. Οι τεχνικές προδιαγραφές, εκτός εάν δικαιολογείται από το αντικείμενο της σύμβασης, δεν περιέχουν μνεία συγκεκριμένης κατασκευής ή προέλευσης ή ιδιαίτερης μεθόδου κατασκευής που να χαρακτηρίζει τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες που παρέχονται από έναν συγκεκριμένο οικονομικό φορέα ούτε εμπορικού σήματος, διπλώματος ευρεσιτεχνίας, τύπων ή συγκεκριμένης καταγωγής ή παραγωγής που θα είχε ως αποτέλεσμα να ευνοούνται ή να αποκλείονται ορισμένες επιχειρήσεις ή ορισμένα προϊόντα. Η εν λόγω μνεία επιτρέπεται, κατ’ εξαίρεση, όταν δεν είναι δυνατόν να γίνει επαρκώς προσδιορισμένη και κατανοητή περιγραφή του αντικειμένου της σύμβασης κατ’ εφαρμογή της παρ. 3. Η εν λόγω μνεία συνοδεύεται από τον όρο «ή ισοδύναμο». 5. Όταν η αναθέτουσα αρχή χρησιμοποιεί τη δυνατότητα παραπομπής στις τεχνικές προδιαγραφές που αναφέρονται στην περίπτωση β΄ της παρ. 3, δεν απορρίπτει προσφορά με την αιτιολογία ότι τα προσφερόμενα έργα, αγαθά ή οι υπηρεσίες δεν πληρούν τις τεχνικές προδιαγραφές στις οποίες έχει παραπέμψει, εφόσον ο προσφέρων αποδεικνύει στην προσφορά του, με κάθε ενδεδειγμένο μέσο, συμπεριλαμβανομένων των αποδεικτικών μέσων που αναφέρονται στο άρθρο 56, ότι οι λύσεις που προτείνει πληρούν κατά ισοδύναμο τρόπο τις απαιτήσεις που καθορίζονται από τις τεχνικές προδιαγραφές. 6. Όταν η αναθέτουσα αρχή χρησιμοποιεί τη δυνατότητα που αναφέρεται στην περίπτωση α΄ της παρ. 3 για τη διατύπωση των τεχνικών προδιαγραφών με αναφορά στις επιδόσεις ή στις λειτουργικές απαιτήσεις, δεν απορρίπτει προσφορά έργων, αγαθών ή υπηρεσιών που πληρούν ένα εθνικό πρότυπο το οποίο αποτελεί μεταφορά ευρωπαϊκού προτύπου, μία ευρωπαϊκή τεχνική έγκριση, μία κοινή τεχνική προδιαγραφή, ένα διεθνές πρότυπο ή ένα τεχνικό πλαίσιο αναφοράς που έχει εκπονηθεί από έναν ευρωπαϊκό οργανισμό τυποποίησης, εφόσον οι εν λόγω προδιαγραφές καλύπτουν τις επιδόσεις ή τις λειτουργικές απαιτήσεις που ορίζει. Ο προσφέρων αποδεικνύει στην προσφορά του, με κάθε ενδεδειγμένο μέσο, συμπεριλαμβανομένων και εκείνων που αναφέρονται στο άρθρο 56, ότι το έργο, η αγαθό ή η υπηρεσία που πληροί το πρότυπο ανταποκρίνεται στις επιδόσεις ή στις λειτουργικές απαιτήσεις τις οποίες έχει ορίσει η αναθέτουσα αρχή. 7. … 9. Ειδικά για τις δημόσιες συμβάσεις προμηθειών και παροχής γενικών υπηρεσιών, κατά την κατάρτιση των τεχνικών προδιαγραφών οι αναθέτουσες αρχές λαμβάνουν υπόψη τις ενιαίες προδιαγραφές που εκπονούνται από τις ΕΚΑΑ [Εθνικές Κεντρικές Αρχές Αγορών] των περιπτώσεων β΄ και γ΄ της παραγράφου 1 του άρθρου 41 και αναρτώνται στο ΕΣΗΛΗΣ. Στις περιπτώσεις διαδικασίας σύναψης δημόσιας σύμβασης η οποία διενεργείται από ΚΑΑ [Κεντρικές Αρχές Αγορών], οι τεχνικές προδιαγραφές καθορίζονται είτε από την αναθέτουσα αρχή είτε από την ΚΑΑ. Αν έχουν καθοριστεί από την αναθέτουσα αρχή, ελέγχονται, τροποποιούνται, όπου απαιτείται, και εγκρίνονται από την ΚΑΑ.», στο άρθρο 86, υπό τον τίτλο «Κριτήρια ανάθεσης των συμβάσεων (άρθρο 67 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)», ότι: «1. Με την επιφύλαξη των εθνικών διατάξεων νόμου ή διοικητικών πράξεων σχετικά με την τιμή ορισμένων αγαθών ή την αμοιβή ορισμένων υπηρεσιών, οι αναθέτουσες αρχές βασίζουν την ανάθεση των δημόσιων συμβάσεων στην πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά. 2. Η πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά κατά την κρίση της αναθέτουσας αρχής προσδιορίζεται βάσει της τιμής ή του κόστους, με χρήση προσέγγισης κόστους- αποτελεσματικότητας, όπως της κοστολόγησης του κύκλου ζωής, σύμφωνα με το άρθρο 87 και μπορεί να περιλαμβάνει τη βέλτιστη σχέση ποιότητας- τιμής, η οποία εκτιμάται βάσει κριτηρίων, συμπεριλαμβανομένων, μεταξύ άλλων, ποιοτικών, περιβαλλοντικών ή/και κοινωνικών πτυχών που συνδέονται με το αντικείμενο της συγκεκριμένης δημόσιας σύμβασης. Στα κριτήρια αυτά μπορούν να περιλαμβάνονται, ιδίως: α) η ποιότητα, περιλαμβανομένης της τεχνικής αξίας, τα αισθητικά και λειτουργικά χαρακτηριστικά, η προσβασιμότητα, ο σχεδιασμός για όλους τους χρήστες, τα κοινωνικά, περιβαλλοντικά και καινοτόμα χαρακτηριστικά και η εμπορία και οι σχετικοί όροι, β) η οργάνωση, τα προσόντα και η εμπειρία του προσωπικού στο οποίο ανατίθεται η εκτέλεση της σύμβασης, στην περίπτωση που η ποιότητα του διατεθέντος προσωπικού μπορεί να έχει σημαντική επίδραση στο επίπεδο εκτέλεσης της σύμβασης, γ) η εξυπηρέτηση μετά την πώληση και η τεχνική υποστήριξη, δ) οι όροι παράδοσης, όπως η ημερομηνία παράδοσης, η διαδικασία και η προθεσμία παράδοσης ή η προθεσμία ολοκλήρωσης ή περαίωσης, ε) η παροχή της εγγύησης της παραγράφου 2 του άρθρου 72, στ) η προσαύξηση του προβλεπόμενου στα έγγραφα της σύμβασης χρόνου εγγύησης, 3. … 9. Τα κριτήρια ανάθεσης δεν έχουν ως αποτέλεσμα την παροχή απεριόριστης ελευθερίας επιλογής στην εν λόγω αναθέτουσα αρχή. Διασφαλίζουν τη δυνατότητα αποτελεσματικού ανταγωνισμού και συνοδεύονται από προδιαγραφές που επιτρέπουν την αποτελεσματική επαλήθευση των πληροφοριών που παρέχονται από τους προσφέροντες, προκειμένου να αξιολογείται ο βαθμός συμμόρφωσής τους προς τα κριτήρια ανάθεσης. Εάν υπάρχουν αμφιβολίες, οι αναθέτουσες αρχές επαληθεύουν αποτελεσματικά την ακρίβεια των πληροφοριών και αποδείξεων, τις οποίες παρέχουν οι προσφέροντες. 10. Η αναθέτουσα αρχή διευκρινίζει στα έγγραφα της σύμβασης την σχετική στάθμιση που προσδίδει σε καθένα από τα κριτήρια που έχουν επιλεγεί για τον προσδιορισμό της πλέον συμφέρουσας από οικονομική άποψη προσφοράς, εκτός εάν αυτό καθορίζεται μόνο βάσει της τιμής. Η στάθμιση αυτή μπορεί να εκφράζεται με την πρόβλεψη περιθωρίου διακύμανσης με το κατάλληλο μέγιστο εύρος. Εάν δεν είναι δυνατή η στάθμιση για αντικειμενικούς λόγους, η αναθέτουσα αρχή επισημαίνει τα κριτήρια με φθίνουσα σειρά σπουδαιότητας. 11. Το άθροισμα των σχετικών συντελεστών βαρύτητας των Ομάδων κριτηρίων αξιολόγησης ανέρχεται σε κάθε περίπτωση σε 100. Η βαθμολόγηση και κατάταξη των προσφορών γίνεται, σύμφωνα με τον τύπο: υ = σ1.Κ1 -1-02 .Κ2+ ..+σν .Κν όπου: «σν» είναι ο συντελεστής βαρύτητας του κριτηρίου ανάθεσης Κν και ισχύει σ1-ι-σ2·ν..σν=1. Κάθε κριτήριο αξιολόγησης βαθμολογείται αυτόνομα με βάση τα στοιχεία της προσφοράς. Η βαθμολόγηση πρέπει να είναι πλήρως και ειδικά αιτιολογημένη και να περιλαμβάνει υποχρεωτικά, εκτός από τη βαθμολογία, και την λεκτική διατύπωση της κρίσης ανά κριτήριο. Προσωρινός ανάδοχος αναδεικνύεται εκείνος του οποίου η προσφορά έχει συγκεντρώσει το μεγαλύτερο αριθμό στο υ». 12. … 13. [όπως ίσχυε πριν το άρθρο 33 παρ. 1α του Ν.4608/2019, ΦΕΚ 66 Α΄/25-4-2019.] Στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων προμηθειών και παροχής γενικών υπηρεσιών,  η βαθμολογία κάθε κριτηρίου αξιολόγησης κυμαίνεται από 100 έως 120 βαθμούς. Η βαθμολογία  είναι 100 βαθμοί για τις περιπτώσεις που ικανοποιούνται ακριβώς όλοι οι όροι των τεχνικών  προδιαγραφών. Η βαθμολογία αυτή αυξάνεται έως 120 βαθμούς όταν υπερκαλύπτονται οι τεχνικές  προδιαγραφές. Η συνολική βαθμολογία όπως προκύπτει από τον τύπο της παρ. 11 κυμαίνεται από  100 έως 120 βαθμούς. Όταν η πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά δεν  προσδιορίζεται αποκλειστικά βάσει της τιμής και οι οικονομικοί φορείς έχουν υποχρέωση υποβολής  οικονομικών προσφορών τότε πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά είναι εκείνη  που παρουσιάζει το μικρότερο λόγο της συγκριτικής τιμής της προσφοράς προς τη βαθμολογία  της. Συγκριτική τιμή προσφοράς είναι η τιμή που υπολογίζεται λαμβάνοντας υπόψη την τιμή της  προσφοράς και, εφόσον προβλέπεται από τη διακήρυξη, το κόστος. Η αναθέτουσα αρχή καθορίζει  με σαφήνεια στη διακήρυξη τον ακριβή τρόπο υπολογισμού της συγκριτικής τιμής προσφοράς (π.χ.  με μαθηματικό τύπο). 14. … 16. Στις δημόσιες συμβάσεις προμηθειών και παροχής γενικών υπηρεσιών μπορεί να εκδίδονται εγκύκλιοι του Υπουργού Οικονομίας, Ανάπτυξης και Τουρισμού σχετικά με τη στάθμιση των επιμέρους κριτηρίων ανάθεσης, τους συντελεστές βαρύτητας των κριτηρίων ανάθεσης που σχετίζονται με την τεχνική προσφορά, ανά κατηγορία και εκτιμώμενη αξία σύμβασης. Η αναθέτουσα αρχή μπορεί να αποκλίνει από τα οριζόμενα στις ανωτέρω εγκυκλίους, έπειτα από σύμφωνη γνώμη του συλλογικού οργάνου της παραγράφου 5 του άρθρου 41.» και στο άρθρο 90, υπό τον τίτλο «Ισότιμες και ισοδύναμες προσφορές», ότι: «1. Αν κριτήριο ανάθεσης είναι η πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά μόνο βάσει τιμής, ισότιμες θεωρούνται οι προσφορές με την ίδια ακριβώς τιμή. Στην περίπτωση αυτή η αναθέτουσα αρχή επιλέγει τον ανάδοχο με κλήρωση μεταξύ των οικονομικών φορέων που υπέβαλαν ισότιμες προσφορές. … 2. Αν κριτήριο ανάθεσης είναι η πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψή προσφορά και δεν προσδιορίζεται αποκλειστικά βάσει της τιμής, ισοδύναμες θεωρούνται οι προσφορές με την ίδια συνολική τελική βαθμολογία μεταξύ δύο ή περισσοτέρων προσφερόντων. 3. …».


Επειδή, από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων συνάγεται ότι, σε περίπτωση που η αναθέτουσα αρχή επιλέγει, ως κριτήριο αναθέσεως της συμβάσεως προμηθείας, την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά προσδιοριζόμενη αποκλειστικώς βάσει της τιμής, τότε δεν παρέχεται σε αυτή (αναθέτουσα αρχή) η δυνατότητα να περιλάβει στην οικεία διακήρυξη πρόσθετες ειδικές προδιαγραφές, πέραν δηλαδή των βάσει εγκεκριμένων προτύπων προδιαγραφών των προς προμήθεια ειδών, ως υποχρεωτικές παρά μόνον ως «επιθυμητές». Κατ’ αυτόν τον τρόπο, αφ’ ενός είναι πιθανόν να επιτύχει συμπίεση των τιμών των προσφερομένων ειδών με τις πρόσθετες ειδικές προδιαγραφές και αφ’ ετέρου θα έχει την ευχέρεια «επί ίσοις όροις» (δηλαδή σε περίπτωση περισσοτέρων της μιας προσφορών του ίδιου είδους στην χαμηλότερη τιμή), να επιλέξει στην χαμηλότερη τιμή την προσφορά που ικανοποιεί και τις πρόσθετες ειδικές προδιαγραφές. Αντίθετη άποψη θα οδηγούσε σε καταστρατήγηση των διατάξεων περί αναθέσεως δημοσίων συμβάσεων, διότι θα επέτρεπε την δημιουργία «τεχνητής χαμηλότερης τιμής», αφού θα έδινε την δυνατότητα στην αναθέτουσα αρχή, επιλέγοντας το κριτήριο της πλέον συμφέρουσας προσφοράς αποκλειστικώς βάσει τιμής, να απαιτεί αυξημένες προδιαγραφές ποιότητος, αποκλείοντας κατ’ αυτόν τον τρόπο την συμμετοχή στην διαγωνιστική διαδικασία προσφορών ειδών που πληρούν τις ελάχιστες απαιτήσεις των εγκεκριμένων προτύπων ποιότητος (και, κατά τεκμήριο, έχουν την χαμηλότερη τιμή) και προωθώντας την προσφορά ειδών που καλύπτουν μεν τις ζητούμενες πρόσθετες ειδικές προδιαγραφές, αλλά δεν έχουν την χαμηλότερη τιμή. Επιπλέον, παρακάμπτοντας την υποχρέωση θεσπίσεως κριτηρίων αξιολογήσεως και διαδικασίας βαθμολογήσεως για τις πρόσθετες ειδικές προδιαγραφές, θα μπορούσε να περιλάβει «φωτογραφικούς όρους» στην διακήρυξη, νοθεύοντας τον ανταγωνισμό.


Επειδή, ....

Τρίτη 20 Αυγούστου 2019

721/2019 ΑΠΟΦΑΣΗ ΕΙΡΗΝΟΔΙΚΕΙΟΥ ΑΘΗΝΩΝ: 1) ΔΕΝ ΕΙΝΑΙ ΝΟΜΙΜΗ Η ΣΥΜΦΩΝΙΑ ΓΙΑ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΗ ΑΜΟΙΒΗ,ΟΤΑΝ ΔΕΝ ΚΑΤΑΡΤΙΖΕΤΑΙ ΕΓΓΡΑΦΩΣ, 2)ΑΟΡΙΣΤΙΑ ΩΣ ΠΡΟΣ ΚΟΝΔΥΛΙΑ ΕΞΟΔΩΝ ΔΙΚΗΓΟΡΟΥ, ΟΤΑΝ ΔΕΝ ΕΞΕΙΔΙΚΕΥΟΝΤΑΙ ΑΝΑ ΔΙΚΑΣΤΙΚΗ Ή ΕΞΩΔΙΚΗ ΠΡΑΞΗ, 3) ΔΕΝ ΠΡΟΣΔΙΟΡΙΖΕΤΑΙ Η ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΗ ΑΜΟΙΒΗ ΜΕ ΧΡΟΝΟΧΡΕΩΣΗ ΟΤΑΝ ΔΕΝ ΕΧΕΙ ΚΑΤΑΣΤΕΙ ΣΑΦΕΣ ΣΤΟΝ ΕΝΤΟΛΕΑ ΟΤΙ ΘΑ ΓΙΝΕΙ ΤΕΤΟΙΟΣ ΠΡΟΣΔΙΟΡΙΣΜΟΣ

Αριθμός 721 /2019 
ΤΟ ΕΙΡΗΝΟΔΙΚΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ
ΤΜΗΜΑ ΠΕΡΙΟΥΣΙΑΚΩΝ ΔΙΑΦΟΡΩΝ 
ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ ΕΡΓΑΤΙΚΩΝ
Συγκροτήθηκε από την Ειρηνοδίκη Ανθούλα Δήμητσα, τη|ν οποία όρισε η Πρόεδρος του Τριμελούς Συμβουλίου Διοικήσεως του Ειρηνοδικείου Αθηνών και τον Γραμματέα Ζωή Δερμεντζόγλου.
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριο του, στις 7.1.2019, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:
ΤΗΣ ΚΑΛΟΥΣΑΣ-ΕΝΑΓΟΥΣΑΣ: Δικηγορικής Εταιρείας με την επωνυμία «..................», νομίμως εκπροσωπούμενης, που εδρεύει στην Αθήνα και παραστάθηκε δια του νομίμου εκπροσώπου- διαχειριστή της.......................
ΤΟΥ ΚΑΘ' ΟΥ Η ΚΛΗΣΗ-ΕΝΑΓΟΜΕΝΟΥ: ................... του .............., κατοίκου .............., ο οποίος παραστάθηκε δια του πληρεξουσίου δικηγόρου του Εμμανουήλ Τσαλικίδη.
Η καλούσα-ενάγουσα με την από 25.9.2018 με αρ. κατ. 1180/2018 κλήση της, η συζήτηση της οποίας προσδιορίστηκε για την ανωτέρω δικάσιμο, επαναφέρει προς συζήτηση, κατόπιν εκδόσεως της υπ' αρ. 125/2018 αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, την από 3.1.2017 με αρ. κατ. 6/2017 αγωγή της και αιτείται τα αναφερόμενα σ' αυτή. αιτούνται τα αναφερόμενα σ' αυτή.

Κατά την συζήτηση της υποθέσεως, οι πληρεξούσιοι δικηγόροι των διαδίκων ανέπτυξαν τους ισχυρισμούς τους και ζήτησαν να γίνουν δεκτά όσα αναφέρονται στα Πρακτικά και τις προτάσεις, που κατέθεσαν.


ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ





Με την κρινόμενη  η καλούσα –ενάγουσα εκθέτει ότι ο εναγόμενος  ανέθεσε στον εταίρο της, Δικηγόρο Αθηνών ............... διάφορες υποθέσεις σχετικά με τα δύο διαμερίσματα ιδιοκτησίας του στην ............., επί της οδού .............. αρ. .........και την αντιδικία του με τους συνιδιοκτήτες της πολυκατοικίας αυτής αντί αμοιβής, που συμφωνήθηκε να καθορίζεται για κάθε ενέργεια ξεχωριστά και διαδοχικά πλέον εξόδων που θα βάρυναν τον εναγόμενο. Οτι ο εν λόγω εταίρος της σε εκτέλεση της ως άνω εντολής συνέταξε και κατέθεσε ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών και του Εισαγγελέα Πλημμελειοδικών Αθηνών αντίστοιχα τις αγωγές, αιτήσεις ακυρώσεως και μήνυση, που εξειδικεύονται ακολούθως δε ο εναγόμενος ανέθεσε στον ως άνω εταίρο της την απόκρουση της κοινοποιηθείσας με αρ. κατ. 71805/1542/2012 αγωγής, που άσκησε, ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, εναντίον του ο διαχειριστής της ανωτέρω πολυκατοικίας. Περαιτέρω εκθέτει ότι, μέχρι το έτος 2013, ο εναγόμενος, συνεπής στην συμφωνία, αποδεχόταν τους εκδιδόμενους διαδοχικά λογαριασμούς και κατέβαλλε τα διάφορα ποσά, που αντιστοιχούσαν στις δικηγορικές αμοιβές και τα απαιτηθέντα έξοδα. Ότι στην συνέχεια ο εναγόμενος ανέθεσε στον Δικηγόρο εταίρο της την υποστήριξη των ως άνω υποθέσεων κατά την εκδίκασή τους αντί αμοιβής, που συμφωνήθηκε με τους ίδιους ως άνω όρους και ότι, αφού οι εντολές εκτελέστηκαν, εκδόθηκαν τρείς λογαριασμοί και δη τον Μάρτιο έτους 2015, συνολικού ποσού 3.432,10 ευρώ, όπως απεικονίζονται στον Πίνακα Α, τον Ιούνιο έτους 2015, συνολικού ποσού 897, 55 ευρώ, όπως απεικονίζονται στο Πίνακα Β και τον Απρίλιο έτους 2016, συνολικού ποσού 7.083,44 ευρώ με τιμολόγηση των επί μέρους ενεργειών   από τον εντολοδόχο εταίρο της, κατά το χρονικό διάστημα από 10.2.2014-15.4.2016, τους οποίους έθεσε υπ όψιν του εναγόμενου. Για τους λόγους αυτούς αιτείται να υποχρεωθεί ο εναγόμενος, που ουδέποτε αμφισβήτησε τις παρασχεθείσες υπηρεσίες και κατέβαλλε  διάφορα ποσά έναντι των οφειλών των ως άνω τριών λογαριασμών πλην όμως προσέφυγε ενώπιον του Δικηγορικού Συλλόγου Αθηνών ζητώντας την άρση της επίσχεσης του φακέλου του, να της καταβάλλει, για υπολειπόμενη αμοιβή και έξοδα, το συνολικό ποσόν των 7.683,09 ευρώ, για Φ.Π.Α., το ποσόν των 997,92 ευρώ και συνολικά το ποσόν των 8.681,01 ευρώ, με τον νόμιμο τόκο από το τέλος του μηνός έκδοσης εκάστου λογαριασμού άλλως από την 27η .7.2016 άλλως από την άσκηση της κρινόμενης, να κηρυχθεί η παρούσα προσωρινά εκτελεστή και να καταδικασθεί στην δικαστική τους δαπάνη.

Η αγωγή αρμόδια και παραδεκτά εισάγεται προς συζήτηση ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου (άρθρα 14 παρ.1, 614 παρ. 5α, 622Α παρ. 1 ΚΠολΔ), κατά τις διατάξεις των αμοιβών (άρθρο 622Α ΚΠολΔ) είναι μη νόμιμη, κατά την επικαλούμενη συμφωνία αμοιβής, η οποία ουδέποτε καταρτίστηκε εγγράφως, κατά την διάταξη του άρθρου 58 του Ν. 4194/27.9.2013 ( άρθρο 166 παρ. 3 του Ν. 4194/2013, με το οποίο καταργήθηκε ο Κώδικας περί Δικηγόρων, που είχε κυρωθεί με το Ν.Δ. 3026/1954 και τροποποιηθεί με το Ν. 3919/2011), που εφαρμόζεται στην προκείμενη υπόθεση ως εκ του χρόνου παροχής της σχετικής υπηρεσίας του δικηγόρου- εταίρου της ενάγουσας (άρθρο 55 του Ν. 4194/2013), αφότου και παράγεται η σχετική αξίωσή του, ανεξαρτήτως εάν, μετέπειτα, ο εντολέας ανακαλεί την εντολή (ΑΠ 289/2015 ΤΝΠ Νόμος, ΕφΛαρ 377/2014 Δικογρ 2015, 221). Η κρινόμενη είναι νόμιμη στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 58επ. του Ν. 4194/2013, που ορίζουν περί της αμοιβής όταν ελλείπει η έγκυρη συμφωνία, 713επ. 341επ. ΑΚ, 176, 907, 908 ΚΠολΔ, πλην του κονδυλίου των εξόδων που τυγχάνει απορριπτέο λόγω αοριστίας καθόσον ουδόλως εξειδικεύεται κάθε έξοδο ανά δικαστική ή εξώδικη πράξη ώστε να δυνηθεί ο μεν εναγόμενος να αμυνθεί το δε   δικαστήριο να ερευνήσει, με την αξιολόγηση των αποδείξεων, το βάσιμο της εν λόγω αγωγικής αξίωσης και θα πρέπει, καταβληθέντος του τέλους δικαστικού ενσήμου (υπ΄ αρ. 184687490958 0312 0042 ηλεκτρονικό παράβολο) να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς την ουσιαστική της βασιμότητα. Ο ισχυρισμός του εναγόμενου ότι η συζήτηση της κρινόμενης θα πρέπει να κηρυχθεί απαράδεκτη λόγω μη τελεσιδικίας της υπ5 αρ. 125/2018 παραπεμπτικής αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, τυγχάνει απορριπτέος ως απαράδεκτος καθόσον η μεν ενάγουσα αποδέχθηκε την ως άνω παραπεμπτική απόφαση εισάγοντας την κρινόμενη αγωγή προς συζήτηση, με την από 25.9.2018 με αρ. κατ. 1180/2018 κλήση της, ο δε ενιστάμενος στερείται εννόμου συμφέροντος προσβολής της. 
Από την εκτίμηση του συνόλου των προσκομιζόμενων με επίκληση εγγράφων σε συνδυασμό με τα διδάγματα της κοινής πείρας και λογικής που λαμβάνονται υπόψη αυτεπάγγελτα (336 παρ. 4 ΚΠολΔ) και τις ομολογίες που συνάγονται από το σύνολο των ισχυρισμών των διαδίκων (261 ΚΠολΔ) αποδείχθηκαν τα ακολούθα πραγματικά περιστατικά: Ο εναγόμενος ανέθεσε στον Δικηγόρο Αθηνών ......................, εταίρο της ενάγουσας (άρθρο 55 του Ν. 4194/2013) να παραστεί .............................

Σάββατο 13 Ιουλίου 2019

42/2018 ΑΠΟΦΑΣΗ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟΥ ΕΦΕΤΕΙΟΥ ΛΑΡΙΣΑΣ: ΑΠΑΓΟΡΕΥΕΤΑΙ ΣΕ ΔΙΑΚΗΡΥΞΗ ΚΡΑΤΙΚΟΥ ΝΟΣΟΚΟΜΕΙΟΥ ΓΙΑ ΤΗΝ ΠΡΟΜΗΘΕΙΑ ΙΑΤΡΟΤΕΧΝΟΛΟΓΙΚΩΝ ΠΡΟΪΟΝΤΩΝ ΜΕ ΔΙΑΓΩΝΙΣΜΟ ΠΟΥ ΔΙΕΝΕΡΓΕΙΤΑΙ ΚΑΤΑ ΤΟ ΣΥΣΤΗΜΑ ΤΗΣ ΠΛΕΟΝ ΣΥΜΦΕΡΟΥΣΑΣ ΤΙΜΗΣ ΑΠΟ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΗ ΑΠΟΨΗ ΠΡΟΣΦΟΡΑΣ ΜΕ ΒΑΣΗ ΤΗΝ ΤΙΜΗ , Ο ΑΠΟΚΛΕΙΣΜΟΣ ΠΡΟΪΟΝΤΩΝ, ΠΟΥ ΦΕΡΟΥΝ CE- H ΑΕΠΠ ΕΚΠΡΟΣΩΠΕΙΤΑΙ ΑΠΟ ΤΟΝ ΠΡΟΕΔΡΟ ΤΗΣ, Ο ΟΠΟΙΟΣ ΝΟΜΙΜΩΣ ΥΠΟΓΡΑΦΕΙ ΤΟ ΕΓΓΡΑΦΟ ΑΠΟΨΕΩΝ, ΠΟΥ ΑΠΟΣΤΕΛΛΕΤΑΙ ΣΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ- ΛΑΜΒΑΝΟΝΤΑΙ ΥΠ' ΟΨΗ ΟΙ ΑΠΟΨΕΙΣ ΠΟΥ ΣΤΕΛΝΟΝΤΑΙ ΣΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΕΣΤΩ ΚΙ ΑΝ ΠΕΡΙΗΛΘΑΝ ΜΕΤΑ ΤΗΝ ΠΡΟΣ ΤΟΥΤΟ ΤΑΧΘΕΙΣΑ ΠΡΟΘΕΣΜΙΑ- ΝΟΜΙΜΩΣ ΔΕΝ ΕΛΑΒΕ ΥΠ' ΟΨΗ ΤΗΣ Η ΑΕΠΠ ΠΑΡΕΜΒΑΣΗ,ΠΟΥ ΔΕΝ ΤΗΝ ΚΟΙΝΟΠΟΙΗΘΗΚΕ, ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΑ ΑΠΟ ΤΟ ΑΠΑΡΑΔΕΚΤΟ ΤΗΣ


Αριθμός απόφασης: 42/2018
 ΤΟ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΛΑΡΙΣΑΣ
 ΤΜΗΜΑ Β΄ 
ΣΕ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ
 (Ακυρωτικής διαδικασίας) 

     Συνεδρίασε σε Συμβούλιο στις 13.6.2018, με δικαστές τους: Αριστείδη Αποστόλου, Προεδρεύοντα Εφέτη Δ.Δ., κωλυομένων των Προέδρων, Παύλο Τζιαχρή, και Ανδρέα Ταγαράκη, Εφέτες Δ.Δ. και με γραμματέα την Αικατερίνη Μητσικώστα, δικαστική υπάλληλο,
    για να δικάσει τη με αριθμό καταχώρησης ΑΝ24/14-5-2018 αίτηση αναστολής, 
 της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «...............................», η οποία εδρεύει στη .................................. (..................) και εκπροσωπείται νόμιμα και παρέστη με το δικηγόρο Aθήνας Eμμανουήλ Βελεγράκη 
   κατά της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (Α.Ε.Π.Π.), η οποία εδρεύει στην Αττική, εκπροσωπείται νόμιμα από τον Πρόεδρο αυτής και δεν παραστάθηκε. 
  Η ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία “ΕΥΡΟΜΑΡΤ ΕΜΠΟΡΙΚΕΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΙΣ, ΑΝΤΙΠΡΟΣΩΠΕΙΕΣ, ΕΙΣΑΓΩΓΕΣ – ΕΞΑΓΩΓΕΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ» που εδρεύει στο Γέρακα Αττικής, Καβάφη και Καρκαβίτσα 1, κατέθεσε την από 25-5-2018 «παρέμβαση». 
   Με την αίτηση αυτή ζητείται η αναστολή εκτέλεσης της 347/3.5.2018 απόφασης του 3ου Κλιμακίου της Α.Ε.Π.Π. ως και κάθε άλλης συναφούς πράξης ή παράλειψης Αντίγραφο της κρινόμενης αίτησης, με αντίγραφο της από 14-5-2018 πράξεως ορισμού ημερομηνίας εκδίκασης ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου (σε Συμβούλιο), που ορίσθηκε από την Πρόεδρο του Δικαστηρίου, επιδόθηκε νομίμως προς την Αρχή Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών και την εταιρεία “ΕΥΡΟΜΑΡΤ Α.Ε.» (βλ. τις 198η/18-5-2018 και 207η/23-5-2018 εκθέσεις επίδοσης του Δικαστικού Επιμελητή Γεωργίου Ρίζου, αντιστοίχως) καθώς και προς την Αναθέτουσα Αρχή (βλ. την 8811/24-5-2018 έκθεση επίδοσης του Δικαστικού Επιμελητή Γρηγόρη Παππά). Το Δικαστήριο, ως Συμβούλιο, άκουσε τον εισηγητή της υπόθεσης, Εφέτη Διοικητικών Δικαστηρίων, Αριστείδη Αποστόλου, που εξέθεσε τα ζητήματα που προκύπτουν, και μελέτησε τη δικογραφία, καθώς και τις σχετικές διατάξεις.     
   Η κρίση του είναι η εξής:
 1. Επειδή, για την άσκηση της κρινόμενης αίτησης έχει καταβληθεί παράβολο 250 ευρώ (διπλότυπο είσπραξης 2028/14-5-2018 της ΔΟΥ Νέας Ιωνίας), ήτοι το ½ του ελάχιστου ποσού των 500 ευρώ, σύμφωνα με το άρθρο 372 παρ.4 του ν.4412/2016. 
2. Επειδή, με τη με αριθ. 61/2017 διακήρυξη (ΕΣΗΔΗΣ 56130) του Γενικού Νοσοκομείου Βόλου προκηρύχθηκε ηλεκτρονικός διεθνής ανοικτός δημόσιος διαγωνισμός με κριτήριο ανάθεσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά βάσει τιμής για την προμήθεια Εξοπλισμού Χειρουργείου (CPV 33141126-9)-χειρουργικών ραμμάτων, προϋπολογισθεί-σας δαπάνης 71.297 ευρώ συμπεριλαμβανομένου Φ.Π.Α. Ως καταληκτική ημερομηνία παραλαβής των προσφορών ορίστηκε η 25η/5.2018, ημέρα Παρασκευή και ώρα 15:00 (με χρήση της πλατφόρμας του Εθνικού Συστήματος Ηλεκτρονικών Δημοσίων Συμβάσεων) και ως ημερομηνία ηλεκτρονικής αποσφράγισης αυτών η 31.5.2018. Κατά της εν λόγω διακήρυξης η ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία “ΕΥΡΟΜΑΡΤ ΕΜΠΟΡΙΚΕΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΙΣ, ΑΝΤΙΠΡΟΣΩΠΕΙΕΣ, ΕΙΣΑΓΩΓΕΣ – ΕΞΑΓΩΓΕΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ» και ήδη παρεμβαίνουσα άσκησε, κατ’ άρθρο 360 του ν. 4412/2016, τη με αριθ. ΓΑΚ 363/19.4.2018 προδικαστική προσφυγή, ενώπιον της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (Α.Ε.Π.Π.), ζητώντας την ακύρωση και την επαναδιατύπωση των όρων αυτής, λόγω του ότι, σύμφωνα με τους ισχυρισμούς της, θεσπίζουν τεχνικές προδιαγραφές που παραβιάζουν την αρχή του ελεύθερου ανταγωνισμού , εφόσον περιορίζουν το δυνητικό κύκλο των προμηθευτών σε έναν οικονομικό φορέα. Η εν λόγω προσφυγή συζητήθηκε στις 3.5.2018 και με την υπ’ αριθ. 347/2018 απόφαση της Α.Ε.Π.Π. έγινε δεκτή και ακυρώθηκε η διακήρυξη. Κατά της τελευταίας αυτής απόφασης, ως και κάθε άλλης συναφούς πράξης ή παράλειψης, η αιτούσα άσκησε, στις 14.5.2018, την υπό κρίση αίτηση, ζητώντας την αναστολή της εκτέλεσής τους. 
3. Επειδή, η πιο πάνω προϋπολογισθείσα δαπάνη για την ένδικη προμήθεια υπολείπεται του ποσού των 209.000 ευρώ, που αποτελεί, κατά το άρθρο 4 περιπτ. γ΄ της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ (L 94) του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και Συμβουλίου, η οποία μεταφέρθηκε στο εσωτερικό δίκαιο με το ν.4412/2016 (φεκ Α΄ 147, βλ. άρθρο 5 περιπτ. γ΄ ), το κατώτατο όριο για την εφαρμογή της Οδηγίας αυτής, προκειμένου για συμβάσεις προμηθειών. Περαιτέρω, δεδομένου ότι η προϋπολογισθείσα δαπάνη υπερβαίνει τα 60.000 ευρώ, η δε διαδικασία συνάψεως της σύμβασης ξεκίνησε μετά τις 26.6.2017 (με τη δημοσίευση της οικείας διακήρυξης στο ΕΣΗΔΗΣ, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 330 του ν.4412/2016, στις 16.11.2017), η ένδικη διαφορά διέπεται από τις διατάξεις του Βιβλίου IV του ν.4412/2016 περί έννομης προστασίας κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων. Ενόψει αυτών, η κρινόμενη αίτηση αναστολής ασκείται παραδεκτώς. 
4. Επειδή, στην παρ. 1 του άρθρου 18 του ν. 4412/2016 «Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών» (Α΄ 147/8-8-2016), που διέπει τον ένδικο διαγωνισμό, υπό τον τίτλο «Αρχές εφαρμοζόμενες στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων (άρθρο 18 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)», ορίζεται ότι: «Οι αναθέτουσες αρχές αντιμετωπίζουν τους οικονομικούς φορείς ισότιμα και χωρίς διακρίσεις και ενεργούν με διαφάνεια, τηρώντας την αρχή της αναλογικότητας, της αμοιβαίας αναγνώρισης, της προστασίας του δημόσιου συμφέροντος, της προστασίας των δικαιωμάτων των ιδιωτών, της ελευθερίας του ανταγωνισμού και της προστασίας του περιβάλλοντος και της βιώσιμης και αειφόρου ανάπτυξης. Ο σχεδιασμός των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων δεν γίνεται με σκοπό την εξαίρεσή τους από το πεδίο εφαρμογής του παρόντος Βιβλίου (άρθρα 3 έως 221) ή τον τεχνητό περιορισμό του ανταγωνισμού. Ο ανταγωνισμός θεωρείται ότι περιορίζεται τεχνητά όταν οι διαδικασίες σύναψης συμβάσεων έχουν σχεδιαστεί με σκοπό την αδικαιολόγητα ευνοϊκή ή δυσμενή μεταχείριση ορισμένων οικονομικών φορέων. Οι αναθέτουσες αρχές λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα ώστε να διασφαλίζεται η αποτελεσματικότητα των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων και η χρηστή δημοσιονομική διαχείριση των διατιθέμενων προς το σκοπό αυτό δημοσίων πόρων». Επίσης, στο άρθρο 54 του ίδιου νόμου, που φέρει τον τίτλο «Τεχνικές προδιαγραφές (άρθρο 42 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)», ορίζεται ότι: «1. Οι τεχνικές προδιαγραφές που ορίζονται στην περίπτωση 1 του Παραρτήματος VII του Προσαρτήματος Α΄ παρατίθενται στα έγγραφα της σύμβασης και καθορίζουν τα απαιτούμενα χαρακτηριστικά των έργων, των υπηρεσιών ή των αγαθών… 
2. Οι τεχνικές προδιαγραφές εξασφαλίζουν ισότιμη πρόσβαση των οικονομικών φορέων στη διαδικασία σύναψης σύμβασης και δεν έχουν ως αποτέλεσμα τη δημιουργία αδικαιολόγητων εμποδίων στο άνοιγμα των δημόσιων συμβάσεων στον ανταγωνισμό. 
3. Οι τεχνικές προδιαγραφές διατυπώνονται με έναν από τους κατωτέρω τρόπους: α) ως επιδόσεις ή λειτουργικές απαιτήσεις, συμπεριλαμβανομένων των περιβαλλοντικών χαρακτηριστικών, υπό την προϋπόθεση ότι οι παράμετροι είναι επαρκώς προσδιορισμένες ώστε να επιτρέπουν στους προσφέροντες να προσδιορίζουν το αντικείμενο της σύμβασης και στις αναθέτουσες αρχές να αναθέτουν τη σύμβαση, β) με παραπομπή σε τεχνικές προδιαγραφές και, με σειρά προτεραιότητας, σε εθνικά πρότυπα που αποτελούν μεταφορά ευρωπαϊκών πρότυπων, σε ευρωπαϊκές τεχνικές εγκρίσεις, σε κοινές τεχνικές προδιαγραφές, σε διεθνή πρότυπα, σε άλλα τεχνικά συστήματα αναφοράς που έχουν θεσπιστεί από ευρωπαϊκούς οργανισμούς τυποποίησης ή - όταν αυτά δεν υπάρχουν - σε εθνικά πρότυπα, σε εθνικές τεχνικές εγκρίσεις ή σε εθνικές τεχνικές προδιαγραφές στον τομέα του σχεδιασμού, του υπολογισμού και της εκτέλεσης των έργων και της χρησιμοποίησης των αγαθών, κάθε παραπομπή συνοδεύεται από τον όρο ή «ισοδύναμο», γ) ως επιδόσεις ή λειτουργικές απαιτήσεις κατά τα οριζόμενα στην περίπτωση α`, με παραπομπή, ως τεκμήριο συμβατότητας προς τις εν λόγω επιδόσεις ή λειτουργικές απαιτήσεις, στις τεχνικές προδιαγραφές που αναφέρονται στην περίπτωση β`, δ) με παραπομπή στις τεχνικές προδιαγραφές που αναφέρονται στην περίπτωση β` για ορισμένα χαρακτηριστικά και με παραπομπή στις επιδόσεις ή στις λειτουργικές απαιτήσεις που αναφέρονται στην περίπτωση α` για ορισμένα άλλα χαρακτηριστικά. 
4. Οι τεχνικές προδιαγραφές, εκτός εάν δικαιολογείται από το αντικείμενο της σύμβασης, δεν περιέχουν μνεία συγκεκριμένης κατασκευής ή προέλευσης ή ιδιαίτερης μεθόδου κατασκευής που να χαρακτηρίζει τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες που παρέχονται από έναν συγκεκριμένο οικονομικό φορέα ούτε εμπορικού σήματος, διπλώματος ευρεσιτεχνίας, τύπων ή συγκεκριμένης καταγωγής ή παραγωγής που θα είχε ως αποτέλεσμα να ευνοούνται ή να αποκλείονται ορισμένες επιχειρήσεις ή ορισμένα προϊόντα. Η εν λόγω μνεία επιτρέπεται, κατ' εξαίρεση, όταν δεν είναι δυνατόν να γίνει επαρκώς προσδιορισμένη και κατανοητή περιγραφή του αντικειμένου της σύμβασης κατ' εφαρμογή της παρ. 3. Η εν λόγω μνεία συνοδεύεται από τον όρο «ή ισοδύναμο…», στο δε άρθρο 56 του νόμου αυτού, το οποίο φέρει τον τίτλο «Εκθέσεις δοκιμών, πιστοποίηση και άλλα αποδεικτικά μέσα (άρθρο 44 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)», ορίζεται ότι: «1. Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να απαιτούν από τους οικονομικούς φορείς να προσκομίζουν έκθεση δοκιμών από οργανισμό αξιολόγησης της συμμόρφωσης ή πιστοποιητικό που έχει εκδοθεί από τέτοιον οργανισμό ως αποδεικτικό μέσο συμμόρφωσης με απαιτήσεις ή κριτήρια που αναφέρονται στις τεχνικές προδιαγραφές, τα κριτήρια ανάθεσης ή τους όρους εκτέλεσης της σύμβασης. Αν οι αναθέτουσες αρχές απαιτούν την υποβολή πιστοποιητικών εκδιδόμενων από συγκεκριμένο οργανισμό αξιολόγησης της συμμόρφωσης, οφείλουν να δέχονται επίσης πιστοποιητικά από άλλους ισοδύναμους οργανισμούς αξιολόγησης της συμμόρφωσης. … 2. Οι αναθέτουσες αρχές δέχονται και άλλα κατάλληλα αποδεικτικά μέσα, εκτός από αυτά που αναφέρονται στην παρ. 1, όπως τον τεχνικό φάκελο του κατασκευαστή, εφόσον ο ενδιαφερόμενος οικονομικός φορέας δεν έχει πρόσβαση στα πιστοποιητικά ή στις εκθέσεις δοκιμών που αναφέρονται στην παράγραφος 1 ή δεν έχει τη δυνατότητα να τα αποκτήσει εντός των σχετικών προθεσμιών, υπό τους όρους ότι για την αδυναμία πρόσβασης δεν ευθύνεται ο ενδιαφερόμενος οικονομικός φορέας και ότι ο ίδιος αποδεικνύει ότι τα προς παροχή έργα, αγαθά και υπηρεσίες πληρούν τις απαιτήσεις ή τα κριτήρια που ορίζονται στις τεχνικές προδιαγραφές, τα κριτήρια ανάθεσης ή τους όρους εκτέλεσης της σύμβασης. 3. …». Τέλος, στο άρθρο 86 του ίδιου νόμου, που φέρει τον τίτλο «Κριτήρια ανάθεσης των συμβάσεων (άρθρο 67 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)», ορίζεται ότι: «1. Με την επιφύλαξη των εθνικών διατάξεων νόμου ή διοικητικών πράξεων σχετικά με την τιμή ορισμένων αγαθών ή την αμοιβή ορισμένων υπηρεσιών, οι αναθέτουσες αρχές βασίζουν την ανάθεση των δημόσιων συμβάσεων στην πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά. 2. Η πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά κατά την κρίση της αναθέτουσας αρχής προσδιορίζεται βάσει της τιμής ή του κόστους, με χρήση προσέγγισης κόστους - αποτελεσματικότητας, όπως της κοστολόγησης του κύκλου ζωής, σύμφωνα με το άρθρο 87 και μπορεί να περιλαμβάνει τη βέλτιστη σχέση ποιότητας - τιμής, η οποία εκτιμάται βάσει κριτηρίων, συμπεριλαμβανομένων, μεταξύ άλλων, ποιοτικών, περιβαλλοντι-κών ή/και κοινωνικών πτυχών που συνδέονται με το αντικείμενο της συγκεκριμένης δημόσιας σύμβασης. Στα κριτήρια αυτά μπορούν να περιλαμβάνονται, ιδίως: α) η ποιότητα, περιλαμβανομένης της τεχνικής αξίας, τα αισθητικά και λειτουργικά χαρακτηριστικά, η προσβασιμότητα, ο σχεδιασμός για όλους τους χρήστες, τα κοινωνικά, περιβαλλοντικά και καινοτόμα χαρακτηριστικά και η εμπορία και οι σχετικοί όροι, β) …». 
5. Επειδή, περαιτέρω, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1 παρ. 1, 2, 3, 4 παρ.1, 5 παρ. 1-3, 8, 10, 11, 14β, 17 παρ. 1, 18, ως και του Παραρτήματος Ι της Οδηγίας 93/42/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 14ης Ιουνίου 1993 «περί των ιατροτεχνολογικών προϊόντων» (L 169), η οποία μεταφέρθηκε στην ελληνική έννομη τάξη με την με αριθ. ΔΥ7/οικ.2480/19.8.1994 κοινή απόφαση των Υπουργών Εθνικής Οικονομίας, Υγείας, Πρόνοιας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων και Βιομηχανίας, Ενέργειας και Τεχνολογίας (φ.ε.κ. Β΄ 679), όπως η εν λόγω απόφαση αντικαταστάθηκε με την με αριθ. ΔΥ8δ/Γ.Π.οικ.130648/2009 απόφαση των Υπουργών Οικονομίας και Οικονομικών, Ανάπτυξης, Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης (φ.ε.κ. Β΄ 2198), συνάγονται τα εξής: Οι βασικές απαιτήσεις, στις οποίες πρέπει να ανταποκρίνονται τα ιατροτεχνολογικά προϊόντα, που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 93/42/ΕΟΚ, ρυθμίζονται από την ίδια αυτή Οδηγία. Τα εν λόγω προϊόντα, εφόσον ανταποκρίνονται στα εναρμονισμένα πρότυπα και έχουν πιστοποιηθεί βάσει των διαδικασιών, που προβλέπει η Οδηγία αυτή, τεκμαίρεται ότι συμφωνούν με τις εν λόγω βασικές απαιτήσεις και, ως εκ τούτου, πρέπει να θεωρούνται κατάλληλα για την χρήση, για την οποία προορίζονται, και να κυκλοφορούν ελεύθερα σε ολόκληρη την Ευρωπαϊκή Ένωση, η σχετική δε υποχρέωση των κρατών μελών, η οποία απορρέει από το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, βαρύνει και την εκάστοτε αναθέτουσα αρχή, η οποία υπόκειται στον έλεγχο δημόσιας αρχής (πρβλ. απόφ. ΔΕΕ της 14.6.2007, C-6/05 Medipac – Καζαντζίδης Α.Ε. κατά Βενιζελείου – Πανανείου ΠΕΣΥ Κρήτης, σκέψεις 42-49). Το πιο πάνω τεκμήριο έχει μαχητό χαρακτήρα, δυνάμενο να ανατραπεί με βάση τις προβλεπόμενες στις διατάξεις αυτές κοινοτικές διαδικασίες. Ειδικότερα, δεν αποκλείεται είτε τα εναρμονισμένα πρότυπα να μην ανταποκρίνονται στις βασικές απαιτήσεις που αναφέρονται στο άρθρο 3 της Οδηγίας 93/42 (άρθρο 5 παρ. 3) είτε ορισμένα ιατροτεχνολογικά προϊόντα, τα οποία φέρουν την σήμανση CE, να είναι, παρά ταύτα, επικίνδυνα για την υγεία ή την ασφάλεια των ασθενών ή άλλων προσώπων. Στην τελευταία αυτή περίπτωση, όμως, η ίδια η προαναφερόμενη Οδηγία καθορίζει την τηρητέα από τα κράτη μέλη διαδικασία διασφάλισης (άρθρο 8 παρ. 3). Επομένως, στην περίπτωση κατά την οποία τα προσφερόμενα προϊόντα εμπνέουν μεν ανησυχίες σχετικές με την ασφάλεια και την υγεία των ασθενών, φέρουν, όμως, την σήμανση CE, η αναθέτουσα αρχή δικαιούται και οφείλει, στα πλαίσια της αρμοδιότητάς της, να ενημερώσει σχετικώς τον αρμόδιο εθνικό οργανισμό προκειμένου να κινηθεί η εν λόγω διαδικασία διασφάλισης, δεν δικαιούται, όμως, να προβεί στην απόρριψη της σχετικής προσφοράς. Εξάλλου, οι προαναφερόμενοι κανόνες ισχύουν όχι μόνο στις περιπτώσεις κατά τις οποίες οι κίνδυνοι που τα προσφερόμενα ιατροτεχνολογικά προϊόντα, παρά την σήμανσή τους με την ένδειξη CE, εμφανίζουν για την ασφάλεια και την υγεία των ασθενών και άλλων προσώπων, γίνονται αντιληπτοί κατά το στάδιο της τεχνικής αξιολόγησης των προσφορών, αλλά, για την ταυτότητα του λόγου, και στις περιπτώσεις κατά τις οποίες οι ίδιοι κίνδυνοι είναι ήδη γνωστοί στην αναθέτουσα αρχή κατά την έκδοση της διακήρυξης και υπαγορεύουν την πρόβλεψη επιπρόσθετων έναντι των πρότυπων τεχνικών προδιαγραφών, τις οποίες δεν πληρούν, κατ’ ανάγκη, ιατροτεχνολογικά προϊόντα πιστοποιημένα με την ένδειξη CE και σύμφωνα με τα ισχύοντα εναρμονισμένα πρότυπα. Συνεπώς, η πρόβλεψη παρόμοιων επιπρόσθετων προδιαγραφών για τα προσφερόμενα ιατροτεχνολογικά προϊόντα κατά το στάδιο της διακήρυξης δεν είναι, καταρχήν, συμβατή προς τις προαναφερόμενες διατάξεις της Οδηγίας 93/42/ΕΟΚ, δεδομένου ότι, στην περίπτωση αυτή, τα εν λόγω προϊόντα δεν θα πληρούν τους όρους της διακήρυξης και θα είναι, ως εκ τούτου, εκ προοιμίου αδύνατη η επιλογή τους (πρβλ. απόφ. ΔΕΕ της 22.5.03, C-103/01, Επιτροπή κατά Ο.Δ. Γερμανίας). Επομένως, και στην περίπτωση που το νοσηλευτικό ίδρυμα, προς αποφυγή κινδύνων ασφάλειας και υγείας, επιθυμεί να θέσει με την διακήρυξη επιπρόσθετες τεχνικές προδιαγραφές, οφείλει να ενημερώσει σχετικώς τον αρμόδιο εθνικό οργανισμό (Εθνικό Οργανισμό Φαρμάκων, βλ. άρθρο 19 παρ. 3 του ν. 2889/2001, φ.ε.κ. Α΄ 37), προκειμένου να κινηθεί η καθοριζόμενη από την Οδηγία 93/42/ΕΟΚ (άρθρο 8) τηρητέα από τα κράτη μέλη διαδικασία διασφάλισης (σχ. ΣτΕ 1863/2014, πρβλ. ΔΕΚ απόφαση της 14.6.2007, C-6/05 Medipac – Καζαντζίδης Α.Ε. κατά Βενιζέλειου – Πανάνειου, ΠΕΣΥ Κρήτης, σκέψεις 60-62). Αν δε η εφαρμογή της εν λόγω διαδικασίας διασφάλισης συνεπάγεται καθυστέρηση δυνάμενη να θίξει τη λειτουργία ενός δημόσιου νοσοκομείου και, ως εκ τούτου, τη δημόσια υγεία, η αναθέτουσα αρχή νομιμοποιείται να λάβει όλα τα αναγκαία προσωρινά μέτρα, τηρουμένης της αρχής της αναλογικότητας, προκειμένου να μπορέσει το νοσοκομείο αυτό να προμηθευτεί τα αναγκαία για την άρτια λειτουργία του προϊόντα (βλ. ΣτΕ 1654/2011 επτ., 491/2012, 1863/2014). 
6. Επειδή, ακόμη, από το συνδυασμό των παρατιθέμενων στην 4η σκέψη διατάξεων των άρθρων 18, 54 και 86 του ν. 4412/2016, συνάγεται ότι το σύστημα της συμφερότερης από οικονομική άποψη προσφοράς, η οποία προσδιορίζεται αποκλειστικά με βάση την τιμή, προϋποθέτει, λογικώς, προσφερόμενα είδη τα οποία είναι από άποψη τεχνικών χαρακτηριστικών, ιδιοτήτων και ποιότητας κατ’ αρχήν ισοδύναμα και τα οποία, ως εκ τούτου, διαφοροποιούνται ουσιαστικά μόνο ως προς την προσφερόμενη τιμή. Στην περίπτωση αυτή, η χρησιμοποίηση από τη Διοίκηση ως κριτηρίου επιλογής μόνο της χαμηλότερης τιμής έχει την έννοια της επιλογής του φθηνότερου μεταξύ των προσφερομένων παρεμφερών προϊόντων, ευνοεί τον ανταγωνισμό, λόγω του ότι επιτρέπει τη συμμετοχή περισσότερων προμηθευτών, αποβαίνει δε επωφελής για τη Διοίκηση, αφού οδηγεί αναγκαίως στη συμπίεση των τιμών εκ μέρους των υποψήφιων προμηθευτών, αφού κριτήριο κατακύρωσης είναι η χαμηλότερη τιμή προσφοράς. Αντιθέτως, το σύστημα της πλέον συμφέρουσας από οικονομική άποψη προσφοράς που προσδιορίζεται με βάση τη βέλτιστη σχέση ποιότητας - τιμής προσιδιάζει σε διαγωνισμούς όπου τα προσφερόμενα είδη διαφοροποιούνται κατά το μάλλον ή ήττον ουσιωδώς από άποψη ποιότητας και τιμής, για το λόγο δε αυτόν, προκειμένου να ευρεθεί η πλέον συμφέρουσα προσφορά, δικαιολογείται η στάθμιση κατά την αξιολόγηση των τεχνικών προσφορών και ποιοτικών κριτηρίων, εφ’ όσον αυτά συνδέονται με το αντικείμενο της σύμβασης, δεν παρέχουν στην αναθέτουσα αρχή απεριόριστη ελευθερία επιλογής, μνημονεύονται ρητά στην συγγραφή υποχρεώσεων ή στην προκήρυξη του διαγωνισμού και τηρούν όλες τις θεμελιώδεις αρχές του κοινοτικού δικαίου, ιδίως δε την απαγόρευση διακρίσεων (βλ. ΣΕ 2183/2004(7μ.), ΕΑ 849/2004, ΕΑ 29/2005, βλ. και ΔΕΚ απόφαση της 17.9.2002, C-513/99, Concordia Bus Finland, Συλλογή 2002, σ. I-7213,σκ. 34, 59, 61-63). Στην περίπτωση αυτή η Διοίκηση έχει ευρεία ευχέρεια να επιλέξει είτε προϊόν τεχνικώς αποδεκτό σε χαμηλή τιμή, είτε προϊόν τεχνικώς εξελιγμένο σε λογική τιμή, αφού ο προσφέρων το τελευταίο, για να έχει πιθανότητες να αναδειχθεί προμηθευτής, θα υποχρεωθεί να συμπιέσει την τιμή της προσφοράς. Περαιτέρω, από το συνδυασμό των πιο πάνω διατάξεων που παρατίθενται στην 6η σκέψη και των διατάξεων της Οδηγίας 93/42/ΕΟΚ και της υπουργικής απόφασης με την οποία αυτή μεταφέρθηκε στην ελληνική έννομη τάξη, προκύπτει ότι οι τεχνικές προδιαγραφές των ιατροτεχνολογικών προϊόντων πρέπει να προσδιορίζουν με σαφήνεια το υπό προμήθεια προϊόν, με παραπομπή σε εκ των προτέρων αναγνωρισμένα ευρωπαϊκά, ελληνικά ή άλλα πρότυπα και προδιαγραφές, κατά τις ειδικότερες διακρίσεις των διατάξεων αυτών. Ειδικότερα, όταν ο διαγωνισμός προμήθειας ιατροτεχνολογικών προϊόντων του άρθρου 2.2 της Οδηγίας 93/42/ΕΟΚ διενεργείται κατά το σύστημα της πλέον συμφέρουσας από οικονομική άποψη προσφοράς με βάση την τιμή, η Διοίκηση δεν δύναται να αξιώνει για τα προς προμήθεια είδη, πλην της σήμανσης CE, μέσω της οποίας δηλώνεται ότι τα είδη αυτά ανταποκρίνονται στα εναρμονισμένα πρότυπα, την πλήρωση περαιτέρω προδιαγραφών. Και τούτο διότι η Οδηγία 93/42/ΕΟΚ έχει εκδοθεί βάσει του άρθρου 100Α της Συνθήκης ΕΚ (πρώην 95 ΕΚ) και, ως εκ τούτου, για την επίτευξη του στόχου της διασφάλισης της ελεύθερης κυκλοφορίας των ιατροτεχνολογικών προϊόντων, εμποδίζει τα κράτη μέλη να απαγορεύουν, περιορίζουν ή παρακωλύουν τη διάθεση στην αγορά ιατροτεχνολογικών προϊόντων, τα οποία πληρούν τις απαιτήσεις αυτής και φέρουν την σήμανση CE (βλ. ΣΕ 2183/04 7μ.). Από αυτά παρέπεται ότι, όταν η Διοίκηση, για την εξυπηρέτηση συγκεκριμένης ανάγκης, επιθυμεί την προμήθεια ιατροτεχνολογικών προϊόντων που έχουν ιδιαίτερα τεχνικά χαρακτηριστικά και ιδιότητες εν σχέσει με τα συνήθως κυκλοφορούντα στην αγορά και εφοδιασμένα με τη σήμανση CE προϊόντα, οφείλει να προσφύγει στο σύστημα της πλέον συμφέρουσας από οικονομική άποψη προσφοράς με βάση τη βέλτιστη σχέση ποιότητας - τιμής. Άλλως, εάν δηλαδή για την προμήθεια των εν λόγω προϊόντων χρησιμοποιηθεί το σύστημα της πλέον συμφέρουσας από οικονομική άποψη προσφοράς αποκλειστικά με βάση την τιμή, αφενός μεν περιορίζεται ο ανταγωνισμός (αφού οι περισσότεροι υποψήφιοι θα τεθούν εκτός διαγωνισμού στο στάδιο του παραδεκτού των τεχνικών προσφορών), αφετέρου δε η Διοίκηση κινδυνεύει να προμηθευτεί το ίδιο προϊόν σε ακριβότερη τιμή, παρά αν διενεργούσε διαγωνισμό με το σύστημα της πλέον από οικονομική άποψη προσφοράς με βάση τη βέλτιστη σχέση ποιότητας - τιμής, αφού ο μόνος ή οι ολίγοι εναπομείναντες προμηθευτές, λειτουργώντας υπό συνθήκες μονοπωλίου ή ολιγοπωλίου, θα δύνανται να διογκώσουν την τιμή των προσφερόμενων ειδών (πρβλ.ΕπΑνΣτΕ 113/2008, 730/2009). ...

Δευτέρα 8 Ιουλίου 2019

ΥΠ' ΑΡΙΘΜΟ 686/2019 ΑΠΟΦΑΣΗ ΜΟΝΟΜΕΛΟΥΣ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟΥ ΠΕΙΡΑΙΩΣ: ΕΠΙ ΕΦΕΣΕΩΣ ΚΑΤΑ ΠΡΩΤΟΔΙΚΩΣ ΕΡΗΜΗΝ ΕΚΔΟΘΕΙΣΑΣ ΑΠΟΦΑΣΕΩΣ Η ΠΡΩΤΟΔΙΚΗ ΑΠΟΦΑΣΗ ΔΕΝ ΕΞΑΦΑΝΙΖΕΤΑΙ ΟΤΑΝ ΜΕ ΤΗΝ ΕΦΕΣΗ ΠΡΟΒΑΛΕΤΑΙ ΝΟΜΩ ΑΒΑΣΙΜΟ , ΑΟΡΙΣΤΙΑ ΚΑΙ ΑΠΑΡΑΔΕΚΤΟ ΤΗΣ ΑΓΩΓΗΣ ΕΝΩ ΕΑΝ ΜΕ ΤΗΝ ΕΦΕΣΗ ΠΡΟΒΑΛΛΕΤΑΙ ΕΣΦΑΛΜΕΝΗ ΕΚΤΙΜΗΣΗ ΤΩΝ ΑΠΟΔΕΙΞΕΩΝ ΩΣ ΠΡΟΣ ΤΗΝ ΒΑΣΗ ΤΗΣ ΑΓΩΓΗΣ Ή ΓΙΝΕΤΑΙ ΑΠΛΗ ΑΡΝΗΣΗ ΤΗΣ ΑΓΩΓΗΣ , Η ΠΡΩΤΟΔΙΚΗ ΑΠΟΦΑΣΗ ΕΞΑΦΑΝΙΖΕΤΑΙ- ΟΤΑΝ ΠΡΟΒΑΛΛΟΝΤΑΙ ΜΕ ΤΗΝ ΕΦΕΣΗ ΚΑΤΑΛΥΤΙΚΕΣ ΤΗΣ ΑΓΩΓΗΣ ΕΝΣΤΑΣΕΙΣ (ΕΝΣΤΑΣΗ ΕΞΟΦΛΗΣΗΣ Ή ΠΑΡΑΓΡΑΦΗΣ) Ή ΕΣΦΑΛΜΕΝΗ ΕΚΤΙΜΗΣΗ ΤΩΝ ΑΠΟΔΕΙΞΕΩΝ ΩΣ ΠΡΟΣ ΤΗΝ ΑΠΟΡΡΙΨΗ ΤΩΝ ΕΝΣΤΑΣΕΩΝ ΑΥΤΩΝ, Η ΑΠΟΦΑΣΗ ΔΕΝ ΕΞΑΦΑΝΙΖΕΤΑΙ ΚΑΤΑ ΤΟ ΜΕΡΟΣ ΠΟΥ ΚΡΙΘΗΚΗΕ ΒΑΣΙΜΗ Η ΑΠΑΙΤΗΣΗ ΑΛΛΑ ΜΟΝΟ ΚΑΤΑ ΤΟ ΔΙΑΤΑΚΤΙΚΟ ΤΗΣ. ΜΕΤΑ ΤΗΝ ΕΞΑΦΑΝΙΣΗ ΤΗΣ ΑΠΟΦΑΣΕΩΣ ΧΩΡΕΙ ΣΤΟ ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΝΕΑ ΣΥΖΗΤΗΣΗ ΤΗΣ ΥΠΟΘΕΣΕΩΣ- ΑΝΑΣΤΟΛΗ ΕΚΤΕΛΕΣΗΣ ΤΗΣ ΕΚΚΑΛΟΥΜΕΝΗΣ ΑΠΟΦΑΣΕΩΣ, ΠΟΥ ΚΗΡΥΧΘΗΚΕ ΠΡΟΣΩΡΙΝΑ ΕΚΤΕΛΕΣΤΗ, ΕΝΟΨΕΙ ΤΟΥ ΟΤΙ , ΩΣ ΠΡΩΤΟΔΙΚΩΣ ΕΡΗΜΗΝ ΕΚΔΟΘΕΙΣΑ, Η ΟΠΟΙΑ ΜΕ ΤΗΝ ΕΦΕΣΗ ΠΡΟΣΒΑΛΛΕΤΑΙ ΓΙΑ ΕΣΦΑΛΜΕΝΗ ΕΚΤΙΜΗΣΗ ΤΩΝ ΑΠΟΔΕΙΞΕΩΝ, ΘΑ ΕΞΑΦΑΝΙΣΤΕΙ ΣΤΟ ΕΦΕΤΕΙΟ - ΤΑ ΔΙΚΑΣΤΙΚΑ ΕΞΟΔΑ ΕΠΙΒΑΛΛΟΝΤΑΙ ΕΙΣ ΒΑΡΟΣ ΤΟΥ ΑΙΤΟΥΝΤΑ ΤΗΝ ΑΝΑΣΤΟΛΗ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΆΡΘΡΟ 84 ΠΑΡ. 2 ΤΟΥ ΚΩΔΙΚΑ ΔΙΚΗΓΟΡΩΝ

ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ
ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΑ ΜΕΤΡΑ
Αριθμός 686 /2019
ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ 
Αριθμός κατάθεσης 1537/315/2019
Αποτελούμενο από τη Δικαστή Αφροδίτη Κούτσουλα Πρόεδρο Πρωτοδικών, που ορίστηκε με κλήρωση σύμφωνα με τις διατάξεις του Ν. 3327/2005 και χωρίς τη σύμπραξη γραμματέως.
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριο του στις 14 Μαρτίου 2019, για να δικάσει την αίτηση:
Του αιτούντος: ............................του ..................... και της ............., κατοίκου ............. ( οδός ................ αρ. .........), ..............., που παραστάθηκε μετά του πληρεξουσίου δικηγόρου του Εμμανουήλ Τσαλικίδη ( AM ΔΣΑ 014925).
Της καθ' ης η αίτηση: Της εδρεύουσας στην ................ { οδός ............ αρ. .......) εταιρείας με την επωνυμία « ....................", η οποία εκπροσωπήθηκε στο ακροατήριο από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Σταύρο Κατσούλη ( AM ΔΣΠ 2649).

Ο αιτών ζητεί να γίνει δεκτή η από 19-2-2019 αίτησή του που κατατέθηκε στη γραμματεία του Δικαστηρίου τούτου με αριθμό έκθεσης κατάθεσης 1537/315/2019, προσδιορίστηκε για τη δικάσιμο που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας απόφασης και εγγράφηκε στο έκθεμα


Κατά τη συζήτηση της υποθέσεως, οι πληρεξούσιοι δικηγόροι των διαδίκων, αφού ανέπτυξαν τους ισχυρισμούς τους, ζήτησαν να γίνουν δεκτά όσα αναφέρονται στην αίτηση και στο σημείωμά τους
ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
I. Σύμφωνα με το άρθρο 912 Κ.Πολ.Δ, για να επιτευχθεί η
αναστολή εκτελέσεως αποφάσεως που κηρύχθηκε από το δικαστήριο προσωρινώς εκτελεστή απαιτείται: α) να ασκηθεί εμπροθέσμως και παραδεκτώς ανακοπή ερημοδικίας ή έφεση κατ' αυτής, β) να μην έλαβε χώρα εκδίκαση σε πρώτη συζήτηση στο ακροατήριο του ενδίκου μέσου (ή βοηθήματος), γ) να πιθανολογείται η ευδοκίμηση λόγου της ανακοπής ή της εφέσεως που ασκήθηκε, καθώς και ανεπανόρθωτη βλάβη του αιτούντος την αναστολή και δ) να υποβληθεί αίτηση περί αναστολής από τον ηττηθέντα διάδικο μέχρι την πρώτη συζήτηση στο ακροατήριο της ανακοπής ή της εφέσεως ενώπιον του δικαστηρίου που εξέδωσε την προσβαλλομένη απόφαση (Γ. Νικολόπουλος στην Ερμηνεία ΚΠολΔ Κεραμέως/Κονδύλη/Νίκα, II (2000), άρθρο 912, αρ. 2, σελ. 1726, I. Μπρίνιας, Αναγκαστική Εκτέλεσις, 1978, άρθρο 912 παρ. 61, σελ. 166 επ., Γ. Κατράς, ενημερωτικό σημείωμα υπό τη Μον.Πρ.Μυτ. 136/1981 Αρχ.Νομολ. 34. 386, ΜονΠρωτΑΘ 5248/2010ΑρχΝομ2010.566, ΜονΠρωτΘες 13006/2007 αδημ).
2. Κατά τη διάταξη του άρθρου 528 ΚΠολΔ, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 44 § 2 ν. 3994/ 2011, αν ασκηθεί έφεση από τον διάδικο που δικάσθηκε ερήμην, η εκκαλούμενη απόφαση εξαφανίζεται μέσα στα όρια που καθορίζονται από την έφεση και τους πρόσθετους λόγους, ανεξάρτητα από τη διαδικασία που τηρήθηκε. Από την αντιπαραβολή της διατάξεως αυτής «αν ασκηθεί έφεση ... η απόφαση εξαφανίζεται» προς το άρθρο 535 παρ. του ίδιου Κώδικα «αν ο λόγος της έφεσης κριθεί βάσιμος, η απόφαση εξαφανίζεται», προκύπτει ότι η εξαφάνιση της ερήμην αποφάσεως επέρχεται με μόνη την άσκηση νομότυπης και εμπρόθεσμης εφέσεως, ανεξαρτήτως αν οι λόγοι αυτής είναι και βάσιμοι κατ' ουσία ( ΑΠ 394/2011 αδημ, ΑΠ 829/2008 ΝοΒ2008.2457). Πραγματικά, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 271 ΚΠολΔ, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 29 ν. 3994/ 2011, αν ο εναγόμενος δεν εμφανιστεί κατά τη συζήτηση ή εμφανιστεί αλλά δεν λάβει μέρος σε αυτήν κανονικά, οι περιεχόμενοι στην αγωγή πραγματικοί ισχυρισμοί του ενάγοντος θεωρούνται ομολογημένοι, εκτός αν πρόκειται για γεγονότα για τα οποία δεν επιτρέπεται ομολογία και η αγωγή γίνεται δεκτή, εφόσον κρίνεται νομικά αβάσιμη και δεν υπάρχει ένσταση που εξετάζεται αυτεπαγγέλτως. Εκ του λόγου αυτού ακριβώς, παρέχεται στο διάδικο, που δεν εμφανίστηκε στον πρώτο βαθμό, το δικαίωμα να αναστρέψει με μόνη την παραδεκτή άσκηση του ένδικου μέσου της εφέσεως την εν απουσία αυτού εκδοθείσα πρωτόδικη απόφαση, ώστε μετά την εξαφάνιση αυτής, να ερευνηθεί εκ νέου η ουσία της υποθέσεως στο δεύτερο βαθμό με τη συμμετοχή όλων των διαδίκων μερών και να μη στερηθεί ο διάδικος αυτός της δυνατότητας προβολής των πραγματικών ισχυρισμών, τους οποίους κάθε διάδικος έχε, δικαίωμα να προτείνει, πρωτοδίκως. Περαιτέρω, η αυτή ως άνω διάταξη του άρθρου 528 ΚΠολΔ, ορίζει ότι η εξαφάνιση επέρχετα, «μέσα στα όρια που καθορίζοντα, από την έφεση κα. τους πρόσθετους λόγους». Η διάταξη αυτή, κατά το μέρος με το οποίο προσδιόριζε τα όρια της εξαφανίσεως της προσβαλλόμενης απόφασης, δεν εισάγει νεωτερισμό , αλλά είναι ταυτόσημη  με το περιεχόμενο του άρθρου 522 ΚΠολΔ, με το οποίο εκφράζεται η από μακρού χρόνου ισχύουσα γενική δικονομική αρχή, ότι με την έφεση δεν μεταβιβάζεται στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο η υπόθεση στο σύνολο της, αλλά μόνο ως προς τα κεφάλαια εκείνα της πρωτόδικης αποφάσεως που πλήττονται με το εφετήριο και τους πρόσθετους λόγους. Επομένως: α) αν με την έφεση ο εναγόμενος που δικάστηκε πρωτοδίκως ερήμην, προβάλλει ότι η αγωγή είναι νόμω αβάσιμη, αόριστη και απαράδεκτη, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο ερευνά τις ως άνω ελλείψεις, χωρίς να εξαφανίσει προηγουμένως την προσβαλλόμενη απόφαση, β) αν ο ενάγων ή ο εναγόμενος, που δικάστηκαν πρωτοδίκως ερήμην, προβάλλουν ως λόγο έφεσης, την εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων ως προς τη βάση της αγωγής, ή απλώς αρνείται την αγωγή, η απόφαση πλήττεται στο σύνολο της και πρέπει να εξαφανισθεί ως προς όλες τις διατάξεις της, γ) επί αγωγής, η οποία έγινε δεκτή ως προς το κεφάλαιο και τους τόκους, αν ο εναγόμενος παραπονείται μόνο κατά του κεφαλαίου επί του οποίου επιδικάστηκαν τόκοι, η απόφαση εξαφανίζεται μόνο κατά το κεφάλαιο αυτό, δ) αν με την έφεση ο εναγόμενος προβάλει μόνο καταλυτικές της αγωγής ενστάσεις, όπως είναι η ένσταση εξοφλήσεως ή παραγραφής ή 
εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων ως προς την απόρριψη των ενστάσεων αυτών, η απόφαση δεν εξαφανίζεται κατά το μέρος με το οποίο κρίθηκε ως βάσιμη η απαίτηση, αλλά μόνο κατά το διατακτικό της. Ετσι, αν ο λόγος εφέσεως συνίσταται σε εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων ως προς τη βάση της αγωγής, ο συλλογισμός καταστρώσεως της πρωτόδικης απόφασης ανακόπτεται εξ υπαρχής και η απόφαση εξαφανίζεται ολοσχερώς. Περαιτέρω, πρέπει να τονισθεί ότι για να επέλθει το αποτέλεσμα της εξαφανίσεως της αποφάσεως, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο δεν ερευνά αν ο λόγος εφέσεως είναι βάσιμος, αν όμως ο λόγος αυτός είναι μη νόμιμος, αόριστος ή αλυσιτελής απορρίπτεται και η απόφαση δεν εξαφανίζεται. Μετά την εξαφάνιση της αποφάσεως, χωρεί ενώπιον του δευτεροβάθμιου νέα συζήτηση της υποθέσεως, κατά την οποία ο εκκαλών μπορεί να προτείνει όλους τους πραγματικούς ισχυρισμούς, τους οποίους και πρωτοδίκως είχε δικαίωμα να προτείνει, χωρίς να υπόκειται στους περιορισμούς του άρθρου 527 ΚΠολΔ (βλ. Σ. Σαμουήλ, η έφεση, Ε' έκδοση 2003. αρ. 228 δ, σ. 99, Κεραμέα - Κονδύλη - Νίκα, ΚΠολΔ, συμπλήρωμα 2003, άρθρο 528, σ. 68, ΠολΠρωτ Λαρ 233/2012ΝοΒ2012.2001, )....