Αριθμός απόφασης: 42/2018
ΤΟ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΛΑΡΙΣΑΣ
ΤΜΗΜΑ Β΄
ΣΕ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ
(Ακυρωτικής διαδικασίας)
Συνεδρίασε σε Συμβούλιο στις 13.6.2018, με δικαστές τους: Αριστείδη Αποστόλου, Προεδρεύοντα Εφέτη Δ.Δ., κωλυομένων των Προέδρων, Παύλο Τζιαχρή, και Ανδρέα Ταγαράκη, Εφέτες Δ.Δ. και με γραμματέα την Αικατερίνη Μητσικώστα, δικαστική υπάλληλο,
για να δικάσει τη με αριθμό καταχώρησης ΑΝ24/14-5-2018 αίτηση αναστολής,
της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «...............................», η οποία εδρεύει στη .................................. (..................) και εκπροσωπείται νόμιμα και παρέστη με το δικηγόρο Aθήνας Eμμανουήλ Βελεγράκη
κατά της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (Α.Ε.Π.Π.), η οποία εδρεύει στην Αττική, εκπροσωπείται νόμιμα από τον Πρόεδρο αυτής και δεν παραστάθηκε.
Η ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία “ΕΥΡΟΜΑΡΤ ΕΜΠΟΡΙΚΕΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΙΣ, ΑΝΤΙΠΡΟΣΩΠΕΙΕΣ, ΕΙΣΑΓΩΓΕΣ – ΕΞΑΓΩΓΕΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ» που εδρεύει στο Γέρακα Αττικής, Καβάφη και Καρκαβίτσα 1, κατέθεσε την από 25-5-2018 «παρέμβαση».
Με την αίτηση αυτή ζητείται η αναστολή εκτέλεσης της 347/3.5.2018 απόφασης του 3ου Κλιμακίου της Α.Ε.Π.Π. ως και κάθε άλλης συναφούς πράξης ή παράλειψης Αντίγραφο της κρινόμενης αίτησης, με αντίγραφο της από 14-5-2018 πράξεως ορισμού ημερομηνίας εκδίκασης ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου (σε Συμβούλιο), που ορίσθηκε από την Πρόεδρο του Δικαστηρίου, επιδόθηκε νομίμως προς την Αρχή Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών και την εταιρεία “ΕΥΡΟΜΑΡΤ Α.Ε.» (βλ. τις 198η/18-5-2018 και 207η/23-5-2018 εκθέσεις επίδοσης του Δικαστικού Επιμελητή Γεωργίου Ρίζου, αντιστοίχως) καθώς και προς την Αναθέτουσα Αρχή (βλ. την 8811/24-5-2018 έκθεση επίδοσης του Δικαστικού Επιμελητή Γρηγόρη Παππά). Το Δικαστήριο, ως Συμβούλιο, άκουσε τον εισηγητή της υπόθεσης, Εφέτη Διοικητικών Δικαστηρίων, Αριστείδη Αποστόλου, που εξέθεσε τα ζητήματα που προκύπτουν, και μελέτησε τη δικογραφία, καθώς και τις σχετικές διατάξεις.
Η κρίση του είναι η εξής:
1. Επειδή, για την άσκηση της κρινόμενης αίτησης έχει καταβληθεί παράβολο 250 ευρώ (διπλότυπο είσπραξης 2028/14-5-2018 της ΔΟΥ Νέας Ιωνίας), ήτοι το ½ του ελάχιστου ποσού των 500 ευρώ, σύμφωνα με το άρθρο 372 παρ.4 του ν.4412/2016.
2. Επειδή, με τη με αριθ. 61/2017 διακήρυξη (ΕΣΗΔΗΣ 56130) του Γενικού Νοσοκομείου Βόλου προκηρύχθηκε ηλεκτρονικός διεθνής ανοικτός δημόσιος διαγωνισμός με κριτήριο ανάθεσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά βάσει τιμής για την προμήθεια Εξοπλισμού Χειρουργείου (CPV 33141126-9)-χειρουργικών ραμμάτων, προϋπολογισθεί-σας δαπάνης 71.297 ευρώ συμπεριλαμβανομένου Φ.Π.Α. Ως καταληκτική ημερομηνία παραλαβής των προσφορών ορίστηκε η 25η/5.2018, ημέρα Παρασκευή και ώρα 15:00 (με χρήση της πλατφόρμας του Εθνικού Συστήματος Ηλεκτρονικών Δημοσίων Συμβάσεων) και ως ημερομηνία ηλεκτρονικής αποσφράγισης αυτών η 31.5.2018. Κατά της εν λόγω διακήρυξης η ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία “ΕΥΡΟΜΑΡΤ ΕΜΠΟΡΙΚΕΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΙΣ, ΑΝΤΙΠΡΟΣΩΠΕΙΕΣ, ΕΙΣΑΓΩΓΕΣ – ΕΞΑΓΩΓΕΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ» και ήδη παρεμβαίνουσα άσκησε, κατ’ άρθρο 360 του ν. 4412/2016, τη με αριθ. ΓΑΚ 363/19.4.2018 προδικαστική προσφυγή, ενώπιον της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (Α.Ε.Π.Π.), ζητώντας την ακύρωση και την επαναδιατύπωση των όρων αυτής, λόγω του ότι, σύμφωνα με τους ισχυρισμούς της, θεσπίζουν τεχνικές προδιαγραφές που παραβιάζουν την αρχή του ελεύθερου ανταγωνισμού , εφόσον περιορίζουν το δυνητικό κύκλο των προμηθευτών σε έναν οικονομικό φορέα. Η εν λόγω προσφυγή συζητήθηκε στις 3.5.2018 και με την υπ’ αριθ. 347/2018 απόφαση της Α.Ε.Π.Π. έγινε δεκτή και ακυρώθηκε η διακήρυξη. Κατά της τελευταίας αυτής απόφασης, ως και κάθε άλλης συναφούς πράξης ή παράλειψης, η αιτούσα άσκησε, στις 14.5.2018, την υπό κρίση αίτηση, ζητώντας την αναστολή της εκτέλεσής τους.
3. Επειδή, η πιο πάνω προϋπολογισθείσα δαπάνη για την ένδικη προμήθεια υπολείπεται του ποσού των 209.000 ευρώ, που αποτελεί, κατά το άρθρο 4 περιπτ. γ΄ της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ (L 94) του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και Συμβουλίου, η οποία μεταφέρθηκε στο εσωτερικό δίκαιο με το ν.4412/2016 (φεκ Α΄ 147, βλ. άρθρο 5 περιπτ. γ΄ ), το κατώτατο όριο για την εφαρμογή της Οδηγίας αυτής, προκειμένου για συμβάσεις προμηθειών. Περαιτέρω, δεδομένου ότι η προϋπολογισθείσα δαπάνη υπερβαίνει τα 60.000 ευρώ, η δε διαδικασία συνάψεως της σύμβασης ξεκίνησε μετά τις 26.6.2017 (με τη δημοσίευση της οικείας διακήρυξης στο ΕΣΗΔΗΣ, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 330 του ν.4412/2016, στις 16.11.2017), η ένδικη διαφορά διέπεται από τις διατάξεις του Βιβλίου IV του ν.4412/2016 περί έννομης προστασίας κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων. Ενόψει αυτών, η κρινόμενη αίτηση αναστολής ασκείται παραδεκτώς.
4. Επειδή, στην παρ. 1 του άρθρου 18 του ν. 4412/2016 «Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών» (Α΄ 147/8-8-2016), που διέπει τον ένδικο διαγωνισμό, υπό τον τίτλο «Αρχές εφαρμοζόμενες στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων (άρθρο 18 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)», ορίζεται ότι: «Οι αναθέτουσες αρχές αντιμετωπίζουν τους οικονομικούς φορείς ισότιμα και χωρίς διακρίσεις και ενεργούν με διαφάνεια, τηρώντας την αρχή της αναλογικότητας, της αμοιβαίας αναγνώρισης, της προστασίας του δημόσιου συμφέροντος, της προστασίας των δικαιωμάτων των ιδιωτών, της ελευθερίας του ανταγωνισμού και της προστασίας του περιβάλλοντος και της βιώσιμης και αειφόρου ανάπτυξης. Ο σχεδιασμός των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων δεν γίνεται με σκοπό την εξαίρεσή τους από το πεδίο εφαρμογής του παρόντος Βιβλίου (άρθρα 3 έως 221) ή τον τεχνητό περιορισμό του ανταγωνισμού. Ο ανταγωνισμός θεωρείται ότι περιορίζεται τεχνητά όταν οι διαδικασίες σύναψης συμβάσεων έχουν σχεδιαστεί με σκοπό την αδικαιολόγητα ευνοϊκή ή δυσμενή μεταχείριση ορισμένων οικονομικών φορέων. Οι αναθέτουσες αρχές λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα ώστε να διασφαλίζεται η αποτελεσματικότητα των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων και η χρηστή δημοσιονομική διαχείριση των διατιθέμενων προς το σκοπό αυτό δημοσίων πόρων». Επίσης, στο άρθρο 54 του ίδιου νόμου, που φέρει τον τίτλο «Τεχνικές προδιαγραφές (άρθρο 42 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)», ορίζεται ότι: «1. Οι τεχνικές προδιαγραφές που ορίζονται στην περίπτωση 1 του Παραρτήματος VII του Προσαρτήματος Α΄ παρατίθενται στα έγγραφα της σύμβασης και καθορίζουν τα απαιτούμενα χαρακτηριστικά των έργων, των υπηρεσιών ή των αγαθών…
2. Οι τεχνικές προδιαγραφές εξασφαλίζουν ισότιμη πρόσβαση των οικονομικών φορέων στη διαδικασία σύναψης σύμβασης και δεν έχουν ως αποτέλεσμα τη δημιουργία αδικαιολόγητων εμποδίων στο άνοιγμα των δημόσιων συμβάσεων στον ανταγωνισμό.
3. Οι τεχνικές προδιαγραφές διατυπώνονται με έναν από τους κατωτέρω τρόπους: α) ως επιδόσεις ή λειτουργικές απαιτήσεις, συμπεριλαμβανομένων των περιβαλλοντικών χαρακτηριστικών, υπό την προϋπόθεση ότι οι παράμετροι είναι επαρκώς προσδιορισμένες ώστε να επιτρέπουν στους προσφέροντες να προσδιορίζουν το αντικείμενο της σύμβασης και στις αναθέτουσες αρχές να αναθέτουν τη σύμβαση, β) με παραπομπή σε τεχνικές προδιαγραφές και, με σειρά προτεραιότητας, σε εθνικά πρότυπα που αποτελούν μεταφορά ευρωπαϊκών πρότυπων, σε ευρωπαϊκές τεχνικές εγκρίσεις, σε κοινές τεχνικές προδιαγραφές, σε διεθνή πρότυπα, σε άλλα τεχνικά συστήματα αναφοράς που έχουν θεσπιστεί από ευρωπαϊκούς οργανισμούς τυποποίησης ή - όταν αυτά δεν υπάρχουν - σε εθνικά πρότυπα, σε εθνικές τεχνικές εγκρίσεις ή σε εθνικές τεχνικές προδιαγραφές στον τομέα του σχεδιασμού, του υπολογισμού και της εκτέλεσης των έργων και της χρησιμοποίησης των αγαθών, κάθε παραπομπή συνοδεύεται από τον όρο ή «ισοδύναμο», γ) ως επιδόσεις ή λειτουργικές απαιτήσεις κατά τα οριζόμενα στην περίπτωση α`, με παραπομπή, ως τεκμήριο συμβατότητας προς τις εν λόγω επιδόσεις ή λειτουργικές απαιτήσεις, στις τεχνικές προδιαγραφές που αναφέρονται στην περίπτωση β`, δ) με παραπομπή στις τεχνικές προδιαγραφές που αναφέρονται στην περίπτωση β` για ορισμένα χαρακτηριστικά και με παραπομπή στις επιδόσεις ή στις λειτουργικές απαιτήσεις που αναφέρονται στην περίπτωση α` για ορισμένα άλλα χαρακτηριστικά.
4. Οι τεχνικές προδιαγραφές, εκτός εάν δικαιολογείται από το αντικείμενο της σύμβασης, δεν περιέχουν μνεία συγκεκριμένης κατασκευής ή προέλευσης ή ιδιαίτερης μεθόδου κατασκευής που να χαρακτηρίζει τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες που παρέχονται από έναν συγκεκριμένο οικονομικό φορέα ούτε εμπορικού σήματος, διπλώματος ευρεσιτεχνίας, τύπων ή συγκεκριμένης καταγωγής ή παραγωγής που θα είχε ως αποτέλεσμα να ευνοούνται ή να αποκλείονται ορισμένες επιχειρήσεις ή ορισμένα προϊόντα. Η εν λόγω μνεία επιτρέπεται, κατ' εξαίρεση, όταν δεν είναι δυνατόν να γίνει επαρκώς προσδιορισμένη και κατανοητή περιγραφή του αντικειμένου της σύμβασης κατ' εφαρμογή της παρ. 3. Η εν λόγω μνεία συνοδεύεται από τον όρο «ή ισοδύναμο…», στο δε άρθρο 56 του νόμου αυτού, το οποίο φέρει τον τίτλο «Εκθέσεις δοκιμών, πιστοποίηση και άλλα αποδεικτικά μέσα (άρθρο 44 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)», ορίζεται ότι: «1. Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να απαιτούν από τους οικονομικούς φορείς να προσκομίζουν έκθεση δοκιμών από οργανισμό αξιολόγησης της συμμόρφωσης ή πιστοποιητικό που έχει εκδοθεί από τέτοιον οργανισμό ως αποδεικτικό μέσο συμμόρφωσης με απαιτήσεις ή κριτήρια που αναφέρονται στις τεχνικές προδιαγραφές, τα κριτήρια ανάθεσης ή τους όρους εκτέλεσης της σύμβασης. Αν οι αναθέτουσες αρχές απαιτούν την υποβολή πιστοποιητικών εκδιδόμενων από συγκεκριμένο οργανισμό αξιολόγησης της συμμόρφωσης, οφείλουν να δέχονται επίσης πιστοποιητικά από άλλους ισοδύναμους οργανισμούς αξιολόγησης της συμμόρφωσης. … 2. Οι αναθέτουσες αρχές δέχονται και άλλα κατάλληλα αποδεικτικά μέσα, εκτός από αυτά που αναφέρονται στην παρ. 1, όπως τον τεχνικό φάκελο του κατασκευαστή, εφόσον ο ενδιαφερόμενος οικονομικός φορέας δεν έχει πρόσβαση στα πιστοποιητικά ή στις εκθέσεις δοκιμών που αναφέρονται στην παράγραφος 1 ή δεν έχει τη δυνατότητα να τα αποκτήσει εντός των σχετικών προθεσμιών, υπό τους όρους ότι για την αδυναμία πρόσβασης δεν ευθύνεται ο ενδιαφερόμενος οικονομικός φορέας και ότι ο ίδιος αποδεικνύει ότι τα προς παροχή έργα, αγαθά και υπηρεσίες πληρούν τις απαιτήσεις ή τα κριτήρια που ορίζονται στις τεχνικές προδιαγραφές, τα κριτήρια ανάθεσης ή τους όρους εκτέλεσης της σύμβασης. 3. …». Τέλος, στο άρθρο 86 του ίδιου νόμου, που φέρει τον τίτλο «Κριτήρια ανάθεσης των συμβάσεων (άρθρο 67 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)», ορίζεται ότι: «1. Με την επιφύλαξη των εθνικών διατάξεων νόμου ή διοικητικών πράξεων σχετικά με την τιμή ορισμένων αγαθών ή την αμοιβή ορισμένων υπηρεσιών, οι αναθέτουσες αρχές βασίζουν την ανάθεση των δημόσιων συμβάσεων στην πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά. 2. Η πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά κατά την κρίση της αναθέτουσας αρχής προσδιορίζεται βάσει της τιμής ή του κόστους, με χρήση προσέγγισης κόστους - αποτελεσματικότητας, όπως της κοστολόγησης του κύκλου ζωής, σύμφωνα με το άρθρο 87 και μπορεί να περιλαμβάνει τη βέλτιστη σχέση ποιότητας - τιμής, η οποία εκτιμάται βάσει κριτηρίων, συμπεριλαμβανομένων, μεταξύ άλλων, ποιοτικών, περιβαλλοντι-κών ή/και κοινωνικών πτυχών που συνδέονται με το αντικείμενο της συγκεκριμένης δημόσιας σύμβασης. Στα κριτήρια αυτά μπορούν να περιλαμβάνονται, ιδίως: α) η ποιότητα, περιλαμβανομένης της τεχνικής αξίας, τα αισθητικά και λειτουργικά χαρακτηριστικά, η προσβασιμότητα, ο σχεδιασμός για όλους τους χρήστες, τα κοινωνικά, περιβαλλοντικά και καινοτόμα χαρακτηριστικά και η εμπορία και οι σχετικοί όροι, β) …».
5. Επειδή, περαιτέρω, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1 παρ. 1, 2, 3, 4 παρ.1, 5 παρ. 1-3, 8, 10, 11, 14β, 17 παρ. 1, 18, ως και του Παραρτήματος Ι της Οδηγίας 93/42/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 14ης Ιουνίου 1993 «περί των ιατροτεχνολογικών προϊόντων» (L 169), η οποία μεταφέρθηκε στην ελληνική έννομη τάξη με την με αριθ. ΔΥ7/οικ.2480/19.8.1994 κοινή απόφαση των Υπουργών Εθνικής Οικονομίας, Υγείας, Πρόνοιας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων και Βιομηχανίας, Ενέργειας και Τεχνολογίας (φ.ε.κ. Β΄ 679), όπως η εν λόγω απόφαση αντικαταστάθηκε με την με αριθ. ΔΥ8δ/Γ.Π.οικ.130648/2009 απόφαση των Υπουργών Οικονομίας και Οικονομικών, Ανάπτυξης, Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης (φ.ε.κ. Β΄ 2198), συνάγονται τα εξής: Οι βασικές απαιτήσεις, στις οποίες πρέπει να ανταποκρίνονται τα ιατροτεχνολογικά προϊόντα, που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 93/42/ΕΟΚ, ρυθμίζονται από την ίδια αυτή Οδηγία. Τα εν λόγω προϊόντα, εφόσον ανταποκρίνονται στα εναρμονισμένα πρότυπα και έχουν πιστοποιηθεί βάσει των διαδικασιών, που προβλέπει η Οδηγία αυτή, τεκμαίρεται ότι συμφωνούν με τις εν λόγω βασικές απαιτήσεις και, ως εκ τούτου, πρέπει να θεωρούνται κατάλληλα για την χρήση, για την οποία προορίζονται, και να κυκλοφορούν ελεύθερα σε ολόκληρη την Ευρωπαϊκή Ένωση, η σχετική δε υποχρέωση των κρατών μελών, η οποία απορρέει από το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, βαρύνει και την εκάστοτε αναθέτουσα αρχή, η οποία υπόκειται στον έλεγχο δημόσιας αρχής (πρβλ. απόφ. ΔΕΕ της 14.6.2007, C-6/05 Medipac – Καζαντζίδης Α.Ε. κατά Βενιζελείου – Πανανείου ΠΕΣΥ Κρήτης, σκέψεις 42-49). Το πιο πάνω τεκμήριο έχει μαχητό χαρακτήρα, δυνάμενο να ανατραπεί με βάση τις προβλεπόμενες στις διατάξεις αυτές κοινοτικές διαδικασίες. Ειδικότερα, δεν αποκλείεται είτε τα εναρμονισμένα πρότυπα να μην ανταποκρίνονται στις βασικές απαιτήσεις που αναφέρονται στο άρθρο 3 της Οδηγίας 93/42 (άρθρο 5 παρ. 3) είτε ορισμένα ιατροτεχνολογικά προϊόντα, τα οποία φέρουν την σήμανση CE, να είναι, παρά ταύτα, επικίνδυνα για την υγεία ή την ασφάλεια των ασθενών ή άλλων προσώπων. Στην τελευταία αυτή περίπτωση, όμως, η ίδια η προαναφερόμενη Οδηγία καθορίζει την τηρητέα από τα κράτη μέλη διαδικασία διασφάλισης (άρθρο 8 παρ. 3). Επομένως, στην περίπτωση κατά την οποία τα προσφερόμενα προϊόντα εμπνέουν μεν ανησυχίες σχετικές με την ασφάλεια και την υγεία των ασθενών, φέρουν, όμως, την σήμανση CE, η αναθέτουσα αρχή δικαιούται και οφείλει, στα πλαίσια της αρμοδιότητάς της, να ενημερώσει σχετικώς τον αρμόδιο εθνικό οργανισμό προκειμένου να κινηθεί η εν λόγω διαδικασία διασφάλισης, δεν δικαιούται, όμως, να προβεί στην απόρριψη της σχετικής προσφοράς. Εξάλλου, οι προαναφερόμενοι κανόνες ισχύουν όχι μόνο στις περιπτώσεις κατά τις οποίες οι κίνδυνοι που τα προσφερόμενα ιατροτεχνολογικά προϊόντα, παρά την σήμανσή τους με την ένδειξη CE, εμφανίζουν για την ασφάλεια και την υγεία των ασθενών και άλλων προσώπων, γίνονται αντιληπτοί κατά το στάδιο της τεχνικής αξιολόγησης των προσφορών, αλλά, για την ταυτότητα του λόγου, και στις περιπτώσεις κατά τις οποίες οι ίδιοι κίνδυνοι είναι ήδη γνωστοί στην αναθέτουσα αρχή κατά την έκδοση της διακήρυξης και υπαγορεύουν την πρόβλεψη επιπρόσθετων έναντι των πρότυπων τεχνικών προδιαγραφών, τις οποίες δεν πληρούν, κατ’ ανάγκη, ιατροτεχνολογικά προϊόντα πιστοποιημένα με την ένδειξη CE και σύμφωνα με τα ισχύοντα εναρμονισμένα πρότυπα. Συνεπώς, η πρόβλεψη παρόμοιων επιπρόσθετων προδιαγραφών για τα προσφερόμενα ιατροτεχνολογικά προϊόντα κατά το στάδιο της διακήρυξης δεν είναι, καταρχήν, συμβατή προς τις προαναφερόμενες διατάξεις της Οδηγίας 93/42/ΕΟΚ, δεδομένου ότι, στην περίπτωση αυτή, τα εν λόγω προϊόντα δεν θα πληρούν τους όρους της διακήρυξης και θα είναι, ως εκ τούτου, εκ προοιμίου αδύνατη η επιλογή τους (πρβλ. απόφ. ΔΕΕ της 22.5.03, C-103/01, Επιτροπή κατά Ο.Δ. Γερμανίας). Επομένως, και στην περίπτωση που το νοσηλευτικό ίδρυμα, προς αποφυγή κινδύνων ασφάλειας και υγείας, επιθυμεί να θέσει με την διακήρυξη επιπρόσθετες τεχνικές προδιαγραφές, οφείλει να ενημερώσει σχετικώς τον αρμόδιο εθνικό οργανισμό (Εθνικό Οργανισμό Φαρμάκων, βλ. άρθρο 19 παρ. 3 του ν. 2889/2001, φ.ε.κ. Α΄ 37), προκειμένου να κινηθεί η καθοριζόμενη από την Οδηγία 93/42/ΕΟΚ (άρθρο 8) τηρητέα από τα κράτη μέλη διαδικασία διασφάλισης (σχ. ΣτΕ 1863/2014, πρβλ. ΔΕΚ απόφαση της 14.6.2007, C-6/05 Medipac – Καζαντζίδης Α.Ε. κατά Βενιζέλειου – Πανάνειου, ΠΕΣΥ Κρήτης, σκέψεις 60-62). Αν δε η εφαρμογή της εν λόγω διαδικασίας διασφάλισης συνεπάγεται καθυστέρηση δυνάμενη να θίξει τη λειτουργία ενός δημόσιου νοσοκομείου και, ως εκ τούτου, τη δημόσια υγεία, η αναθέτουσα αρχή νομιμοποιείται να λάβει όλα τα αναγκαία προσωρινά μέτρα, τηρουμένης της αρχής της αναλογικότητας, προκειμένου να μπορέσει το νοσοκομείο αυτό να προμηθευτεί τα αναγκαία για την άρτια λειτουργία του προϊόντα (βλ. ΣτΕ 1654/2011 επτ., 491/2012, 1863/2014).
6. Επειδή, ακόμη, από το συνδυασμό των παρατιθέμενων στην 4η σκέψη διατάξεων των άρθρων 18, 54 και 86 του ν. 4412/2016, συνάγεται ότι το σύστημα της συμφερότερης από οικονομική άποψη προσφοράς, η οποία προσδιορίζεται αποκλειστικά με βάση την τιμή, προϋποθέτει, λογικώς, προσφερόμενα είδη τα οποία είναι από άποψη τεχνικών χαρακτηριστικών, ιδιοτήτων και ποιότητας κατ’ αρχήν ισοδύναμα και τα οποία, ως εκ τούτου, διαφοροποιούνται ουσιαστικά μόνο ως προς την προσφερόμενη τιμή. Στην περίπτωση αυτή, η χρησιμοποίηση από τη Διοίκηση ως κριτηρίου επιλογής μόνο της χαμηλότερης τιμής έχει την έννοια της επιλογής του φθηνότερου μεταξύ των προσφερομένων παρεμφερών προϊόντων, ευνοεί τον ανταγωνισμό, λόγω του ότι επιτρέπει τη συμμετοχή περισσότερων προμηθευτών, αποβαίνει δε επωφελής για τη Διοίκηση, αφού οδηγεί αναγκαίως στη συμπίεση των τιμών εκ μέρους των υποψήφιων προμηθευτών, αφού κριτήριο κατακύρωσης είναι η χαμηλότερη τιμή προσφοράς. Αντιθέτως, το σύστημα της πλέον συμφέρουσας από οικονομική άποψη προσφοράς που προσδιορίζεται με βάση τη βέλτιστη σχέση ποιότητας - τιμής προσιδιάζει σε διαγωνισμούς όπου τα προσφερόμενα είδη διαφοροποιούνται κατά το μάλλον ή ήττον ουσιωδώς από άποψη ποιότητας και τιμής, για το λόγο δε αυτόν, προκειμένου να ευρεθεί η πλέον συμφέρουσα προσφορά, δικαιολογείται η στάθμιση κατά την αξιολόγηση των τεχνικών προσφορών και ποιοτικών κριτηρίων, εφ’ όσον αυτά συνδέονται με το αντικείμενο της σύμβασης, δεν παρέχουν στην αναθέτουσα αρχή απεριόριστη ελευθερία επιλογής, μνημονεύονται ρητά στην συγγραφή υποχρεώσεων ή στην προκήρυξη του διαγωνισμού και τηρούν όλες τις θεμελιώδεις αρχές του κοινοτικού δικαίου, ιδίως δε την απαγόρευση διακρίσεων (βλ. ΣΕ 2183/2004(7μ.), ΕΑ 849/2004, ΕΑ 29/2005, βλ. και ΔΕΚ απόφαση της 17.9.2002, C-513/99, Concordia Bus Finland, Συλλογή 2002, σ. I-7213,σκ. 34, 59, 61-63). Στην περίπτωση αυτή η Διοίκηση έχει ευρεία ευχέρεια να επιλέξει είτε προϊόν τεχνικώς αποδεκτό σε χαμηλή τιμή, είτε προϊόν τεχνικώς εξελιγμένο σε λογική τιμή, αφού ο προσφέρων το τελευταίο, για να έχει πιθανότητες να αναδειχθεί προμηθευτής, θα υποχρεωθεί να συμπιέσει την τιμή της προσφοράς. Περαιτέρω, από το συνδυασμό των πιο πάνω διατάξεων που παρατίθενται στην 6η σκέψη και των διατάξεων της Οδηγίας 93/42/ΕΟΚ και της υπουργικής απόφασης με την οποία αυτή μεταφέρθηκε στην ελληνική έννομη τάξη, προκύπτει ότι οι τεχνικές προδιαγραφές των ιατροτεχνολογικών προϊόντων πρέπει να προσδιορίζουν με σαφήνεια το υπό προμήθεια προϊόν, με παραπομπή σε εκ των προτέρων αναγνωρισμένα ευρωπαϊκά, ελληνικά ή άλλα πρότυπα και προδιαγραφές, κατά τις ειδικότερες διακρίσεις των διατάξεων αυτών. Ειδικότερα, όταν ο διαγωνισμός προμήθειας ιατροτεχνολογικών προϊόντων του άρθρου 2.2 της Οδηγίας 93/42/ΕΟΚ διενεργείται κατά το σύστημα της πλέον συμφέρουσας από οικονομική άποψη προσφοράς με βάση την τιμή, η Διοίκηση δεν δύναται να αξιώνει για τα προς προμήθεια είδη, πλην της σήμανσης CE, μέσω της οποίας δηλώνεται ότι τα είδη αυτά ανταποκρίνονται στα εναρμονισμένα πρότυπα, την πλήρωση περαιτέρω προδιαγραφών. Και τούτο διότι η Οδηγία 93/42/ΕΟΚ έχει εκδοθεί βάσει του άρθρου 100Α της Συνθήκης ΕΚ (πρώην 95 ΕΚ) και, ως εκ τούτου, για την επίτευξη του στόχου της διασφάλισης της ελεύθερης κυκλοφορίας των ιατροτεχνολογικών προϊόντων, εμποδίζει τα κράτη μέλη να απαγορεύουν, περιορίζουν ή παρακωλύουν τη διάθεση στην αγορά ιατροτεχνολογικών προϊόντων, τα οποία πληρούν τις απαιτήσεις αυτής και φέρουν την σήμανση CE (βλ. ΣΕ 2183/04 7μ.). Από αυτά παρέπεται ότι, όταν η Διοίκηση, για την εξυπηρέτηση συγκεκριμένης ανάγκης, επιθυμεί την προμήθεια ιατροτεχνολογικών προϊόντων που έχουν ιδιαίτερα τεχνικά χαρακτηριστικά και ιδιότητες εν σχέσει με τα συνήθως κυκλοφορούντα στην αγορά και εφοδιασμένα με τη σήμανση CE προϊόντα, οφείλει να προσφύγει στο σύστημα της πλέον συμφέρουσας από οικονομική άποψη προσφοράς με βάση τη βέλτιστη σχέση ποιότητας - τιμής. Άλλως, εάν δηλαδή για την προμήθεια των εν λόγω προϊόντων χρησιμοποιηθεί το σύστημα της πλέον συμφέρουσας από οικονομική άποψη προσφοράς αποκλειστικά με βάση την τιμή, αφενός μεν περιορίζεται ο ανταγωνισμός (αφού οι περισσότεροι υποψήφιοι θα τεθούν εκτός διαγωνισμού στο στάδιο του παραδεκτού των τεχνικών προσφορών), αφετέρου δε η Διοίκηση κινδυνεύει να προμηθευτεί το ίδιο προϊόν σε ακριβότερη τιμή, παρά αν διενεργούσε διαγωνισμό με το σύστημα της πλέον από οικονομική άποψη προσφοράς με βάση τη βέλτιστη σχέση ποιότητας - τιμής, αφού ο μόνος ή οι ολίγοι εναπομείναντες προμηθευτές, λειτουργώντας υπό συνθήκες μονοπωλίου ή ολιγοπωλίου, θα δύνανται να διογκώσουν την τιμή των προσφερόμενων ειδών (πρβλ.ΕπΑνΣτΕ 113/2008, 730/2009). ...
7. Επειδή, εξάλλου, στο Παράρτημα ΙΙ της ένδικης διακήρυξης προβλέπονται τα εξής: ΓΕΝΙΚΕΣ ΠΡΟΔΙΑΓΡΑΦΕΣ ΧΕΙΡΟΥΡΓΙΚΩΝ ΡΑΜΜΑΤΩΝ. Ι ΓΕΝΙΚΟΙ ΟΡΟΙ. 1… 20. Για τις ζητούμενες βελόνες από υψηλής ποιότητας κράμα χάλυβα 455 και άνω με περιεκτικότητα νικελίου 8-10% να κατατίθενται σχετικά έγγραφα του κατασκευαστικού οίκου. II. ΚΑΤΗΓΟΡΙΕΣ ΧΕΙΡΟΥΡΓΙΚΩΝ ΡΑΜΜΑΤΩΝ. 1) Ράμματα συνθετικά απορροφήσιμα πολύκλωνα μέσης απορρόφησης. Από διαφόρους τύπους πολυμερών (Πολυγλυκολικού οξέως, Πολυγλακτίνη, Πολυγλυκαπρόνη ή παρόμοιο). Να διατηρούν το 30-50 % της τάσης τους για 21 μέρες. Να απορροφούνται πλήρως από τον οργανισμό, κατά μέσο όρο μετά από 56-70 ημέρες, περίπου. 2) Ράμματα συνθετικά απορροφήσιμα πολύκλωνα ταχείας απορρόφησης. Πολύκλωνα συνθετικά απορροφήσιμα από πολυγλυκολικό οξύ ή Πολυγλακτίνη ή παρόμοιο). Να διατηρούν στο μέγιστο δυνατό την αντοχή τάσης τους 45% για 5 ημέρες. Να απορροφούνται πλήρως μετά από 5-7 εβδομάδες περίπου. Η επικάλυψη του ράμματος να είναι από το ίδιο υλικό, ώστε να μη φθείρεται κατά την τοποθέτηση των κόμβων. 3) Ράμματα πολύκλωνης μέταξας με και χωρίς Βελόνες - Μη απορροφήσιμα πολύκλωνα ράμματα φυσικής μέταξας επικαλυμμένα με φυσικό κερί, η σύσταση του οποίου σαφώς να περιγράφεται στην τεχνική προσφορά, ώστε να προκαλούν τον ελάχιστο τραυματισμό στους ιστούς. Να διατίθενται με βελόνες με πεπλατυσμένο σώμα για ασφαλέστερο κράτημα στο βελονοκάτοχο. 4) Ράμματα πολύκλωνου πολυαμιδίου με και χωρίς βελόνες. Μη απορροφήσιμα πολύκλωνα ράμματα πολυαμιδίου. Να διατίθενται με βελόνες με πεπλατυσμένο σώμα για ασφαλέστερο κράτημα στο βελονοκάτοχο. 5) Ράμματα συνθετικά μονόκλωνα μη απορροφήσιμα από πολυπροπυλένιο. Να διατίθενται με Βελόνες με πεπλατυσμένο σώμα για ασφαλέστερο κράτημα στο βελονοκάτοχο. 6) Ράμματα συνθετικά μονόκλωνα μη απορροφήσιμα από πολυαμίδιο.Να διατίθενται με βελόνες από υψηλής ποιότητας κράμα χάλυβα 455 και άνω με περιεκτικότητα νικελίου 8-10%, ώστε να αντιστέκονται σε κάμψη-στρέβλωση και να διαθέτουν πεπλατυσμένο σώμα για ασφαλέστερο κράτημα στο βελονοκάτοχο. 7) Ράμματα συνθετικά μονόκλωνα απορροφήσιμα βραδείας απορρόφησης από Πολυδιοξανόνη ειδικής κατηγορίας ή αντίστοιχο. Να παρέχουν στήριξη για 28 ημέρες μετά την εμφύτευση διατηρώντας το 50% της τάσεως τους. Να απορροφούνται πλήρως από τον οργανισμό σε περίπου 180 ημέρες. Να διατίθενται με βελόνες με πεπλατυσμένο σώμα για ασφαλέστερο κράτημα στο Βελονοκάτοχο…..”
8. Επειδή, με την προσβαλλόμενη απόφαση της ΑΕΠΠ, έγινε δεκτή η προαναφερθείσα προδικαστική προσφυγή της «ΕΥΡΟΜΑΡΤ ΑΕ» και ακυρώθηκε η 61/2017 διακήρυξη (ΕΣΗΔΗΣ 56130) του Γενικού Νοσοκομείου Βόλου, με την αιτιολογία ότι αφού η διακήρυξη ορίζει ότι τα ένδικα είδη πρέπει να πιστοποιούνται με την σήμανση CE, μη νόμιμα θεσπίστηκαν, με τους προαναφερόμενους όρους, επιπλέον προδιαγραφές, οι οποίες, βαίνουν πέραν των σχετικών προτύπων, ενόψει και του ότι δεν προέκυψε ότι το νοσοκομείο Βόλου έθεσε αυτές για την αποφυγή κινδύνων ασφάλειας και υγείας, ενημερώνοντας σχετικώς τον αρμόδιο εθνικό οργανισμό (Ε.Ο.Φ.). Ήδη, με την κρινόμενη αίτηση, η αιτούσα, με έννομο συμφέρον, ως προτειθέμενη να συμμετάσχει στον επίμαχο διαγωνισμό, ζητεί την αναστολή της ανωτέρω απόφασης της ΑΕΠΠ.
9. Επειδή, νομίμως οι απόψεις της ΑΕΠΠ υπογράφονται από τον Πρόεδρο αυτής, καθόσον αυτός εκπροσωπεί, κατ’ άρθρο 356 του ν. 4412/2016, την ΑΕΠΠ δικαστικώς και εξωδίκως ενώπιον των δικαστηρίων, απορριπτομένου ως αβασίμου του σχετικού ισχυρισμού της αιτούσας, ενώ, εξάλλου, η μετά την ταχθείσα προθεσμία κατάθεση των απόψεων της ΑΕΠΠ δεν επάγεται ακυρότητα αυτών.
10. Επειδή, ο ισχυρισμός της αιτούσας ότι άσκησε εμπρόθεσμα και με έννομο συμφέρον παρέμβαση, ενώπιον της ΑΕΠΠ, στις 27-4-2018, η οποία δεν λήφθηκε υπόψη (ούτε ως προς το παραδεκτό της) από την προσβαλλομένη απόφαση, κατά παράβαση του άρθρου 362 παρ. 1 του Ν. 4412/2016, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, καθόσον η αιτούσα δεν κοινοποίησε στην ΑΕΠΠ την ασκηθείσα παρέμβασή της, κατά παράβαση του άρθρου 8 παρ. 3 του π.δ. 39/2017 (ΦΕΚ Α΄ 64), και εξ αυτού του λόγου, δηλαδή της μη γνώσης της ασκηθείσας παρέμβασης, η ΑΕΠΠ δεν ασχολήθηκε με την ως άνω παρέμβαση, πέραν του απαραδέκτου της άσκησής της.
11. Επειδή, κατόπιν των ανωτέρω και λαμβάνοντας υπόψη ότι η διακήρυξη ορίζει ότι τα ένδικα είδη πρέπει να πιστοποιούνται με την σήμανση CE, μη νόμιμα, σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν στην 5η σκέψη της παρούσας απόφασης, θεσπίζονται, με τους προαναφερόμενους όρους, επιπλέον προδιαγραφές, οι οποίες, όπως δεν αμφισβητείται, βαίνουν πέραν των σχετικών προτύπων, ενόψει και του ότι δεν προκύπτει ότι η Αναθέτουσα Αρχή (νοσοκομείο Βόλου) έθεσε αυτές για την αποφυγή κινδύνων ασφάλειας και υγείας, ενημερώνοντας σχετικώς τον αρμόδιο εθνικό οργανισμό (Ε.Ο.Φ.), προκειμένου να κινηθεί και ολοκληρωθεί η καθοριζόμενη από την Οδηγία 93/42/ΕΟΚ (άρθρο 8) διαδικασία διασφάλισης, ενώ, ακόμη, σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν στην 6η σκέψη της παρούσας απόφασης, οι εν λόγω πρόσθετες ποιοτικές προδιαγραφές δεν φαίνεται να συμβιβάζονται ούτε με το σύστημα της χαμηλότερης τιμής, με το οποίο διεξάγεται ο ένδικος διαγωνισμός, όπως ορθά κρίθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση της ΑΕΠΠ, απορριπτομένων ως αβασίμων των περί του αντιθέτου ισχυρισμών της αιτούσας. 12. Επειδή, κατόπιν τούτων, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί. Περαιτέρω, πρέπει να επιβληθεί στην αιτούσα η καταβολή του υπολειπόμενου ημίσεος του παράβολου, ύψους 250 ευρώ (άρθρα 372 παρ. 4 ν. 4412/2016 και 36 παρ. 4 π.δ. 18/1989 ΦΕΚ Α΄ 8 και να διαταχθεί η διαβίβαση αντίγραφου της παρούσας απόφασης στο Νομικό Συμβούλιο του Κράτους, ώστε να επιμεληθεί της διαδικασίας για την είσπραξη το Τμήμα Εκκαθάρισης Δικαστικών Δαπανών, αρμόδιο προς τούτο, κατ' άρθρο 5 παρ. 5 του π.δ. 238/2003 (Α΄ 214). Τέλος, Περαιτέρω, εκτιμωμένων των περιστάσεων, το Συμβούλιο κρίνει ότι η αιτούσα πρέπει να απαλλαγεί από τη δικαστική δαπάνη της ΑΕΠΠ και της παρεμβαίνουσας (άρθρο 4 παρ. 1 περ. στ΄ ν. 702/1977, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 50 ν.3659/2008- ΦΕΚ 77, Α΄ και άρθρο 275 παρ. 1 ΚΔΔ-ν.2717/1999, ΦΕΚ 97 ,Α΄).
ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ
Απορρίπτει την αίτηση. Διατάσσει την κατάπτωση του καταβληθέντος από την αιτούσα παράβολου, ύψους 250 ευρώ. Δέχεται την παρέμβαση Επιβάλλει σε βάρος της αιτούσας την καταβολή του υπολειπόμενου παράβολου, το οποίο ανέρχεται στο ποσό των 250 ευρώ και, για την είσπραξή του, διατάσσει τη διαβίβαση αντιγράφου της παρούσας απόφασης στο Νομικό Συμβούλιο του Κράτους, σύμφωνα με το σκεπτικό. Απαλλάσσει την αιτούσα από τη δικαστική δαπάνη της ΑΕΠΠ και της παρεμβαίνουσας.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στη Λάρισα στις 11.9.2018 και εκδόθηκε στις 14.9.2018.
Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ ΚΑΙ ΕΙΣΗΓΗΤΗΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ