Μία καταφανώς εσφαλμένη απόφαση , η οποία , πέραν των σοφιστειών, που περιέχει, δεν είναι συνεπής ούτε καν προς αυτά , που η ίδια δέχεται (περισσότερα σε επόμενη ανάρτηση).
Προς το παρόν ας επισημανθεί τούτο: το επίμαχο παράβολο καταπίπτει επί πάσης περιπτώσεως απορρίψεως αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων , χωρίς το δικαστήριο να εκτιμά και καθ' ύψος να το προσαρμόζει, ανάλογα με α) το αν πρόκειται για ένδικο βοήθημα "παρελκυστικό" ή "απερίσκεπτο" ή "αστήρικτο" και β) "τις εν γένει περιστάσεις της δίκης", όπως η ίδια η απόφαση δέχεται ότι θα πρέπει να συμβαίνει, έτσι ώστε να καταπίπτει ένα τέτοιο παράβολο.
Παρ' όλα αυτά το εν λόγω παράβολο κρίνεται νόμιμο, ως έχει, δηλαδή χωρίς καμία από τις παραπάνω διακρίσεις, έστω και επιβαλλόμενο εκ των υστέρων.
Δηλαδή το ίδιο παράβολο (που μπορεί να ανέλθει έως και 50.000 ευρώ) καταβάλει και αυτός, που υπέβαλε ένα καταφανώς "παρελκυστικό" , "απερίσκεπτο" και "αστήρικτο" ένδικο βοήθημα και αυτός, που μπορεί να είχε εύλογη αμφιβολία για την έκβαση της δίκης.
Ελληνική Δικαιοσύνη εν έτει 2013!!!.
(Μεταγενέστερη απόφαση επί του θέματος ΕΔΩ)
Προς το παρόν ας επισημανθεί τούτο: το επίμαχο παράβολο καταπίπτει επί πάσης περιπτώσεως απορρίψεως αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων , χωρίς το δικαστήριο να εκτιμά και καθ' ύψος να το προσαρμόζει, ανάλογα με α) το αν πρόκειται για ένδικο βοήθημα "παρελκυστικό" ή "απερίσκεπτο" ή "αστήρικτο" και β) "τις εν γένει περιστάσεις της δίκης", όπως η ίδια η απόφαση δέχεται ότι θα πρέπει να συμβαίνει, έτσι ώστε να καταπίπτει ένα τέτοιο παράβολο.
Παρ' όλα αυτά το εν λόγω παράβολο κρίνεται νόμιμο, ως έχει, δηλαδή χωρίς καμία από τις παραπάνω διακρίσεις, έστω και επιβαλλόμενο εκ των υστέρων.
Δηλαδή το ίδιο παράβολο (που μπορεί να ανέλθει έως και 50.000 ευρώ) καταβάλει και αυτός, που υπέβαλε ένα καταφανώς "παρελκυστικό" , "απερίσκεπτο" και "αστήρικτο" ένδικο βοήθημα και αυτός, που μπορεί να είχε εύλογη αμφιβολία για την έκβαση της δίκης.
Ελληνική Δικαιοσύνη εν έτει 2013!!!.
(Μεταγενέστερη απόφαση επί του θέματος ΕΔΩ)
| Δικαστήριο: | ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ ΕΠ ΑΝΑΣΤΟΛΩΝ |
| Τόπος: | ΑΘΗΝΑ |
| Αριθ. Απόφασης: | 136 |
| Ετος: | 2013 |
| Περίληψη
Ασφαλιστικά μέτρα σε δημόσιους διαγωνισμούς - Παράβολο επί ασφαλιστικών μέτρων - Δικαίωμα παροχής έννομης προστασίας -Αντισυνταγματικότητα ρύθμισης -. Το άρθρο 20 παρ. 1 του Σ, που διασφαλίζει για όλα τα πρόσωπα το δικαίωμα δικαστικής προστασίας, στην οποία περιλαμβάνεται και η προσωρινή δικαστική προστασία, καθώς και το άρθρο 6 της ΕΣΔΑ, δεν αποκλείουν στον κοινό νομοθέτη να θεσπίζει δικονομικές προϋποθέσεις και γενικότερα διατυπώσεις για την παροχή προστασίας από τα δικαστήρια και την πρόοδο της δίκης, οι προϋποθέσεις, όμως, αυτές πρέπει, αφενός μεν να συνάπτονται και να είναι ανάλογες με τη λειτουργία των δικαστηρίων και την ανάγκη αποτελεσματικής απονομής της δικαιοσύνης, αφετέρου δε να μην υπερβαίνουν τα όρια εκείνα, πέραν των οποίων θα συνεπήγοντο την άμεση ή έμμεση κατάλυση του προστατευομένου από τις ανωτέρω διατάξεις ατομικού δικαιώματος παροχής έννομης δικαστικής προστασίας. Η ρύθμιση του άρθρου 28 του ν. 4111/2013, ο οποίος κύρωσε την από 4-12-2012 π.ν.π., προέβλεψε την καταβολή παραβόλου ανερχόμενου σε 1% της αξίας της δημόσιας σύμβασης ως προϋπόθεση του παραδεκτού της ασκήσεως αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων. Το παράβολο αυτό ύψους 1% επί της προϋπολογισθείσας δαπάνης διαγωνισμού για άσκηση ασφαλιστικών μέτρων στο πλαίσιο του δικαστικού ελέγχου της διαδικασίας για την ανάθεση δημόσιας σύμβασης είναι, υπό τις προϋποθέσεις αυτές, εύλογο, ακόμη και αν υπολογίζεται και επί του ΦΠΑ. Για συμμετοχή σε μέρος διαγωνισμού, το παράβολο αυτό υπολογίζεται επί του μέρους. Η διάταξη αυτή θεσπίζει περιορισμό του δικαιώματος παροχής προσωρινής ένδικης προστασίας, που εξυπηρετεί τους θεμιτούς σκοπούς δημοσίου συμφέροντος και κρίνεται πρόσφορος για την εξυπηρέτηση των σκοπών αυτών. Η διάταξη του άρθρου 28 του ν. 4111/2013 κατά το μέρος όμως που επιβάλλει την καταβολή ολόκληρου του ποσού του παραβόλου έως την πρώτη συζήτηση της υποθέσεως, ως προϋπόθεση παραδεκτού της αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων, παραβιάζει την αρχή της αναλογικότητας και είναι, κατά τούτο, ανίσχυρη και μη εφαρμοστέα.
|
Αριθμός 136/2013
Η Επιτροπή Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας (άρθρο 5 του ν. 3886/2010 και το άρθρο52 του π.δ. 18/1989, όπως ισχύει)
___________________
Συνεδρίασε σε συμβούλιο στις 5 Μαρτίου 2013 με την εξής σύνθεση: Κ. Μενουδάκος, Πρόεδρος, Ν. Ρόζος, Αικ. Χριστοφορίδου, Δ.Σκαλτσούνης, Γ. Τσιμέκας, Σύμβουλοι. Γραμματέας η Μ. Παπασαράντη.
Για να αποφασίσει σχετικά με την από 11 Δεκεμβρίου 2012 αίτηση ασφαλιστικών μέτρων:
της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «... Α.Τ.Ε.», που εδρεύει στο Καρλόβασι Σάμου (οδός ...), η οποία παρέστη με το δικηγόρο Ιωάννη Γαλενιανό (Α.Μ. 9224), που τον διόρισε με ειδικό πληρεξούσιο,
κατά της Περιφέρειας Βορείου Αιγαίου, η οποία δεν παρέστη,
και κατά των παρεμβαινόντων : 1) ... 8) ...
Με την αίτηση αυτή ζητείται να διαταχθούν ασφαλιστικά μέτρα σχετικά με το διαγωνισμό για την ανάθεση του έργου «Εθνική οδός Σάμος– Καρλόβασι, Τμήμα Αγ. Κωνσταντίνου, Έξοδος Αγ. Κωνσταντίνου –Είσοδος Αγ. Δημητρίου, Υποτμήμα : “Πεταλίδες” – Είσοδος Αγ.Δημητρίου (χ.θ. 5+490 – 8+417)», που προκηρύχθηκε με την από 11.7.2012διακήρυξη ανοικτής δημοπρασίας της Οικονομικής Επιτροπής της Περιφέρειας Βορείου Αιγαίου.
Η πιο πάνω αίτηση ασφαλιστικών μέτρων εισάγεται στην Επιτροπή Αναστολών της Ολομελείας του Συμβουλίου της Επικρατείας κατόπιν της από 13 Φεβρουαρίου 2013 πράξεως της Επιτροπής του άρθρου 1 παρ. 1 του Ν.3900/2010 και της από 26 Φεβρουαρίου 2013 πράξεως...
του Προέδρου του Δικαστηρίου.
Κατά τη συνεδρίασή της η Επιτροπή άκουσε τον εισηγητή,Σύμβουλο Γ. Τσιμέκα.
Κατόπιν η Επιτροπή άκουσε τον πληρεξούσιο της αιτούσης εταιρείας, ο οποίος ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση και τους πληρεξουσίους των παρεμβαινόντων που παρέστησαν, οι οποίοι ζήτησαν την απόρριψή της.
Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α
Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο Ν ό μ ο
1. Επειδή, για την κρινόμενη αίτηση έχει καταβληθεί το προβλεπόμενο στο άρθρο 36 παρ. 1 του π.δ/τος 18/1989 (όπως η παρ. αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 8 του ν. 3900/2010, Α΄ 213) παράβολο, ύψους 100 ευρώ (βλ. το υπ’ αριθμ. 1271636/13-12-2012 ειδικό γραμμάτιο παράβολου,σειράς Α΄).
2. Επειδή, με την αίτηση αυτή, ζητείται η λήψη ασφαλιστικών μέτρων σχετικά με διαγωνισμό που προκηρύχθηκε με την από 11.7.2012Διακήρυξη Ανοικτής Δημοπρασίας της Οικονομικής Επιτροπής της Περιφέρειας Βορείου Αιγαίου για το έργο «Εθνική οδός Σάμος – Καρλόβασι, Τμήμα Αγ.Κωνσταντίνου, Έξοδος Αγ. Κωνσταντίνου – Είσοδος Αγ. Δημητρίου, Υποτμήμα: “Πεταλίδες” – Είσοδος Αγ. Δημητρίου (χ.θ. 5+490 –8+417)», προϋπολογισμού 5.500.000 ευρώ (συμπεριλαμβανομένου Φ.Π.Α.), με το σύστημα προσφοράς με επιμέρους ποσοστά έκπτωσης και κριτήριο κατακύρωσης τη χαμηλότερη τιμή. Ειδικότερα, η αιτούσα στρέφεται κατά της υπ’ αριθμ.755/30.11.2012 απόφασης (απόσπασμα πρακτικού 23) της Οικονομικής Επιτροπής της Περιφέρειας Βορείου Αιγαίου, καθ’ ό μέρος με αυτήν έγινε δεκτή η από 19.11.2012 προδικαστική προσφυγή της εταιρείας «ΜΙΚΗ ΤΕΧΝΙΚΗ ΟΙΚΟΔΟΜΙΚΗ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΗ ΚΑΙ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ» (εφεξής «ΜΙΚΗ Α.Ε.») κατά της υπ’ αριθμ. 684/30.10.2012 απόφασης της ίδιας Επιτροπής, με την οποία,κατόπιν αποδοχής σχετικής ένστασης της αιτούσας, είχε αποκλεισθεί από τον διαγωνισμό η ανωτέρω εταιρεία λόγω μη σύννομης υποβολής δικαιολογητικών συμμετοχής. Με την προσβαλλόμενη πράξη η εν λόγω εταιρεία «ΜΙΚΗ Α.Ε.» κατετάγη, πρώτη κατά σειρά μειοδοσίας, στον σχετικό πίνακα με δεύτερη την αιτούσα.
3. Επειδή, η υπό κρίση αίτηση, η οποία είχε αρχικώς εισαχθεί στο Διοικητικό Εφετείο Πειραιά, εισάγεται ήδη προς συζήτηση ενώπιον της Επιτροπής Αναστολών της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας,κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 1 παρ. 1 του ν. 3900/2010, κατόπιν της υπ’ αριθμ. πρωτ. ΠΑ 45/2012/13.2.2013 πράξης της Επιτροπής του ως άνω άρθρου. Με την εν λόγω πράξη, η οποία δημοσιεύθηκε στην εφημερίδα «ΕΣΤΙΑ» στις16.2.2013 και στην εφημερίδα «ΤΑ ΝΕΑ» στις 18.2.2013, η κρινόμενη αίτηση εισήχθη προς εκδίκαση στο Συμβούλιο της Επικρατείας, κατόπιν αποδοχής του από 20.12.2012 αιτήματος της αιτούσας εταιρείας προκειμένου να κριθεί «το γενικότερου ενδιαφέροντος ζήτημα της συνταγματικότητας των διατάξεων του άρθρου11 της από 4.12.2012 Πράξεως Νομοθετικού Περιεχομένου (Α΄ 237/5.12.2012)», με τις οποίες προστέθηκαν εδάφια β, γ, και δ στην παρ. 1 του άρθρου 5 ν. 3886/2010 και ορίζεται ότι για το παραδεκτό της αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων είναι υποχρεωτική η καταβολή, μέχρι τη συζήτηση της αιτήσεως, παραβόλου ίσου με το 1%του προϋπολογισμού του έργου, συμπεριλαμβανομένου του ΦΠΑ και μέχρι του ποσού των 50.000 ευρώ.
4. Επειδή, νομίμως η Επιτροπή Αναστολών της Ολομελείας προχώρησε στη συζήτηση της υποθέσεως και απολειπομένης της καθ’ ης η υπό κρίση αίτηση Περιφέρειας Βορείου Αιγαίου, δεδομένου ότι έχει κοινοποιηθεί σ’ αυτήν, νομοτύπως και εμπροθέσμως αντίγραφο της υπό κρίση αίτησης, καθώς και της από 26.2.2013 πράξης του Προέδρου του Δικαστηρίου περί ορισμού εισηγητή και δικασίμου (άρθρο 21 παρ. 5 του π.δ/τος 18/1989,Α´ 8).
5. Επειδή, στην κατά τα ανωτέρω ανοιγείσα ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας δίκη παραδεκτώς παρεμβαίνει, ζητώντας την απόρριψη της αίτησης, η ανωτέρω εταιρεία ΜΙΚΗ Α.Ε, η οποία ανεδείχθη ανάδοχος του επίδικου διαγωνισμού. Παραδεκτώς, επίσης, παρεμβαίνουν με αυτοτελή δικόγραφα παρεμβάσεων, οι ανώνυμες εταιρείες α) «ΙΛΙΟΝ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΤΕΧΝΙΚΗ ΚΑΙ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΙΑ», β) «ΑΡΗΤΗ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ ΦΑΡΜΑΚΕΥΤΙΚΩΝ ΚΑΙ ΙΑΤΡΙΚΩΝ ΠΡΟΙΟΝΤΩΝ», γ) «ROCHE DIAGNOSTICS (HELLAS) A.E.», δ) η «ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ ΗΓΗΤΩΡ ΑΤΕ- ΔΑΣΚΑΛΟΥΔΗΣ ΘΕΟΔΟΣΙΟΣ ΑΛΚΙΒΙΑΔΗ», ε) τα μελετητικά γραφεία «ΧΩΡΟΜΕΤΡΙΑ ΣΥΜΒΟΥΛΟΙ ΜΗΧΑΝΙΚΟΙ - Γ. ΔΗΜΗΤΡΙΟΥ & ΣΥΝΕΡΓΑΤΕΣ Ε.Ε.», «Α. ΣΤΑΓΙΑΝΝΗ ΚΑΙ ΣΥΝΕΡΓΑΤΕΣ Ε.Ε.» και οι δικηγόροι Χρήστος Καράκωστας του Ευστρατίου και Ιωάννης Φίλανδρος του Αθανασίου οι οποίοι μετέχουν σε σύμπραξη, στ) το «ΤΕΧΝΙΚΟ ΕΠΙΜΕΛΗΤΗΡΙΟ ΤΗΣ ΕΛΛΑΔΑΣ» και ο «ΠΑΝΕΛΛΗΝΙΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ ΔΙΠΛΩΜΑΤΟΥΧΩΝ ΑΓΡΟΝΟΜΩΝ ΚΑΙ ΤΟΠΟΓΡΑΦΩΝ ΜΗΧΑΝΙΚΩΝ» (ενούμενοι σε κοινό δικόγραφο), καθώς και, τέλος, ζ) οι ανώνυμες εταιρίες «ΤΟΜΗ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ ΜΕΛΕΤΩΝ ΕΡΓΩΝ ΥΠΟΔΟΜΗΣ», «ΓΕΩΑΠΕΙΚΟΝΙΣΗ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ ΜΕΛΕΤΩΝ ΚΑΙ ΓΕΩΠΛΗΡΟΦΟΡΙΚΗΣ» και οι δικηγόροι Σπυρίδων Σούλιας και Θεόδωρος Πανταζόπουλος, οι οποίοι επίσης ενεργούν σε σύμπραξη (του ν.3316/2005), δεδομένου ότι άπαντες οι ανωτέρω προβάλλουν και αποδεικνύουν,σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 1 τρίτη υποπαρ. του ν. 3900/2010, ότι είναι διάδικοι σε εκκρεμείς δίκες ενώπιον των Διοικητικών Εφετείων Αθηνών (οι υπό στοιχ. β΄,γ΄, ε΄ και ζ΄), Πειραιά (η υπό στοιχ. α΄) και Τρίπολης (οι υπό στοιχ. δ΄ και στ΄), στις οποίες τίθεται το αυτό ως εν προκειμένω νομικό ζήτημα.
6. Επειδή, με τις Οδηγίες 89/665/ΕΟΚ και 92/13/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 21ης.6.1989 (ΕΕ L 395) και της 25ης.2.1992 (ΕΕ L 76),αντιστοίχως, θεσπίσθηκαν κανόνες εναρμόνισης των εθνικών δικονομικών διατάξεων που αφορούν, μεταξύ άλλων, την παροχή προσωρινής δικαστικής προστασίας κατά το στάδιο που προηγείται της σύναψης αφενός συμβάσεων δημοσίων έργων υπαγομένων στο πεδίο εφαρμογής των σχετικών με τις συμβάσεις αυτές κοινοτικών οδηγιών(οδηγία 89/665/ΕΟΚ) και αφετέρου των συμβάσεων, οι οποίες υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής της κοινοτικής οδηγίας (93/38/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 14ης.6.1993, ΕΕL 199) περί συντονισμού της διαδικασίας σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών (Οδηγία92/13/ΕΟΚ). Εξ άλλου, με τον ν. 3886/2010 (Α΄ 173) καταργήθηκαν οι νόμοι2522/1997 (Α΄ 178) και 2854/2000 (Α΄ 243), με τους οποίους είχαν μεταφερθεί στην ελληνική έννομη τάξη οι Οδηγίες 89/665/ΕΟΚ και 92/13/ΕΟΚ και θεσπίσθηκαν νέες διατάξεις για την εναρμόνιση της ελληνικής νομοθεσίας με τις ανωτέρω Οδηγίες, όπως είχαν εν τω μεταξύ τροποποιηθεί. Στο άρθρο 1 παρ. 1 του ως άνω ν.3886/2010 ορίσθηκαν τα εξής: «Οι διαφορές που αναφύονται κατά τη διαδικασία που προηγείται της σύναψης συμβάσεων δημοσίων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών διέπονται από τις διατάξεις του παρόντος νόμου, εφόσον η σύμβαση εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής των Οδηγιών 2004/17/ΕΚ (L 134) και 2004/18/ΕΚ (L 134) ή στις διατάξεις, με τις οποίες οι εν λόγω Οδηγίες μεταφέρονται στην εσωτερική έννομη τάξη». Η ως άνω Οδηγία 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 31ης.3.2004 («περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών», ΕΕ L 134) ορίζει, ειδικότερα, στο άρθρο 7 περ. γ΄, ότι οι διατάξεις της εφαρμόζονται επί συμβάσεων δημοσίων έργων, των οποίων η εκτιμώμενη αξία, εκτός Φ.Π.Α., υπερβαίνει ορισμένο ποσό(ανερχόμενο, κατά τον χρόνο της δημοσίευσης της Διακήρυξης του ένδικου διαγωνισμού, σε 5.000.000 ευρώ· βλ. άρθρο 7 στοιχ. γ΄ της Οδηγίας2004/18/ΕΚ, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 2 του Κανονισμού 1251/2011 της Επιτροπής της 30ής.11.2011, ΕΕ L 319/43/2.12.2011) και προβλέπει, περαιτέρω,στο άρθρο 9 παρ. 3 και παρ. 5 περ. α΄, αφενός ότι κανένα σχέδιο έργου δεν μπορεί να κατατέμνεται προς αποφυγή της εφαρμογής της και αφετέρου ότι, όταν ένα σχεδιαζόμενο έργο μπορεί να οδηγήσει σε ταυτόχρονη σύναψη χωριστών συμβάσεων κατά τμήματα, λαμβάνεται υπ’ όψιν η συνολική εκτιμώμενη αξία όλων των τμημάτων. Κατά συνέπεια, η Οδηγία αυτή έχει εφαρμογή στη σύναψη σύμβασης για κάθε τμήμα όταν η συνολική αξία των τμημάτων είναι ίση ή υπερβαίνει το ανωτέρω ποσό. Αντίστοιχες προς τις εν λόγω διατάξεις περιλαμβάνονται και στα διατάγματα προσαρμογής της ελληνικής νομοθεσίας προς τις διατάξεις των ανωτέρω οδηγιών 2004/18/ΕΚ και 2004/17/ΕΚ (άρθρα 6 παρ. 1περ. γ΄ και 8 παρ. 3 και 5 περ. α΄ του π.δ/τος 60/2007, Α΄ 64, και 16 και 17παρ. 2 και 6 περ. α΄ της οδηγίας 2004/17/ΕΚ, Α΄ 63, αντιστοίχως).
7. Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, το ένδικο έργο, το οποίο αφορά την κατασκευή τμήματος οδοποιίας μήκους τριών χιλιομέτρων,έχει προϋπολογισμό 4.741.379,36 ευρώ πλέον Φ.Π.Α. Δεν πρόκειται, όμως, για ένα τεχνικά και λειτουργικά αυτοτελές έργο, αλλά αποτελεί ένα από τα έξη υποέργα του έργου «Εθνική οδός Σάμος – Καρλόβασι, Τμήμα Αγίου Κωνσταντίνου», το οποίο εντάχθηκε στο Επιχειρησιακό Πρόγραμμα «Κρήτη και Νήσοι Αιγαίου», με συνολικό προϋπολογισμό 8.255.000 ευρώ, συμπεριλαμβανομένου Φ.Π.Α. 1.112.414 ευρώ. Τα έξη δε αυτά υποέργα, μέσω των οποίων επιτυγχάνεται η αναβάθμισή του ως άνω τμήματος με προδιαγραφές εθνικής οδού, συνιστούν ενιαίο από τεχνική και λειτουργική άποψη έργο (βλ. σχετ. υπ’ αριθμ. πρωτ. οικ. 436/7.2.2012απόφαση του Περιφερειάρχη Βορείου Αιγαίου). Συνεπώς, εφόσον η συνολική εκτιμώμενη αξία όλων των τμημάτων του μείζονος αυτού έργου, εκτός Φ.Π.Α.ανέρχεται σε ποσό 6.952.586 ευρώ (8.065.000 - 1.112.414), έχει εφαρμογή στον ένδικο διαγωνισμό η Οδηγία 2004/18/ΕΚ, όπως ισχύει, κατά τα αναφερόμενα στην προηγούμενη σκέψη και, επομένως, η διαφορά διέπεται από τις διατάξεις του ν.3886/2010, όπως βασίμως υποστηρίζεται με την κρινόμενη αίτηση.
8. Επειδή, με προφανές έννομο συμφέρον ασκείται η κρινόμενη αίτηση, καθόσον η οικονομική προσφορά της αιτούσας κατετάγη δεύτερη στον σχετικό πίνακα μειοδοσίας και συνεπώς θα καταταγεί πρώτη σε περίπτωση αποκλεισμού της προαναφερόμενης εταιρείας «ΜΙΚΗ Α.Ε.».
9. Επειδή, η κρινόμενη αίτηση, η οποία στρέφεται κατά πράξης με την οποία έγινε δεκτή προδικαστική προσφυγή της «ΜΙΚΗ Α.Ε.»,ασκείται νομίμως, χωρίς την προηγούμενη άσκηση προδικαστικής προσφυγής εκ μέρους της αιτούσας, δεδομένου ότι δεν επιτρέπεται η άσκηση προδικαστικής προσφυγής κατά πράξης, η οποία δέχεται εν όλω ή εν μέρει προσφυγή άλλου προσώπου (άρθρο 4 παρ. 3 ν. 3886/2010).
10. Επειδή, η προσβαλλόμενη πράξη κοινοποιήθηκε στην αιτούσα στις 4.12.2012 και, συνεπώς, η κρινόμενη αίτηση που κατατέθηκε στις 13.12.2012, ήτοι εντός της προβλεπόμενης 10ήμερης προθεσμίας (άρθρο 5 παρ.1 του ν. 3886/2010), ασκείται εμπροθέσμως.
11. Επειδή, στην παρ. 1 του άρθρου 44 του Συντάγματος ορίζονται τα ακόλουθα : «Σε έκτακτες περιπτώσεις εξαιρετικά επείγουσας και απρόβλεπτης ανάγκης ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας μπορεί, ύστερα από πρόταση του Υπουργικού Συμβουλίου, να εκδίδει πράξεις νομοθετικού περιεχομένου. Οι πράξεις αυτές υποβάλλονται στη Βουλή για κύρωση σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 72 παρ. 1, μέσα σε σαράντα ημέρες από την έκδοσή τους ή μέσα σε σαράντα ημέρες από την σύγκληση της Βουλής σε σύνοδο. Αν δεν υποβληθούν στην Βουλή μέσα στις προαναφερόμενες προθεσμίες ή αν δεν εγκριθούν από αυτή μέσα σε τρεις μήνες από την υποβολή τους, παύουν να ισχύουν στο εξής.».Κατ’ επίκληση της ανωτέρω συνταγματικής διάταξης εκδόθηκε η από 4.12.2012πράξη νομοθετικού περιεχομένου (Α΄ 237), η οποία άρχισε να ισχύει από τη δημοσίευσή της στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως (5.12.2012). Στο άρθρο 11 της πράξης νομοθετικού περιεχομένου αυτής ορίζεται ότι: «Στην παράγραφο 1 του άρθρου 5 του ν. 3886/2010 (Α΄ 173), προστίθενται εδάφια β, γ και δ ως εξής:«Για το παραδεκτό της άσκησης της αιτήσεως [ασφαλιστικών μέτρων] πρέπει να κατατεθεί, μέχρι την πρώτη συζήτηση της υποθέσεως, παράβολο, το ύψος του οποίου ανέρχεται σε ποσοστό 1% της προϋπολογισθείσας αξίας, περιλαμβανομένου του Φ.Π.Α. Για την είσπραξη του παράβολου, το οποίο δεν μπορεί να υπερβεί τις 50.000 ευρώ, εκδίδεται αποκλειστικά διπλότυπο είσπραξης από τις Δημόσιες Οικονομικές Υπηρεσίες […]. Σε περίπτωση ολικής ή μερικής αποδοχής της αιτήσεως το δικαστήριο διατάσσει την απόδοσή του στον αιτούντα» και, στο άρθρο21, ότι «Η ισχύς της παρούσας, η οποία θα κυρωθεί νομοθετικά κατά το άρθρο 44παρ. 1 του Συντάγματος, αρχίζει από τη δημοσίευσή της στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, εκτός αν άλλως προβλέπεται στις επιμέρους διατάξεις της παρούσας».Στο προοίμιο της ως άνω πράξης νομοθετικού περιεχομένου υπό στοιχ. 2 αναφέρεται ότι, για την έκδοσή της, ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας έλαβε υπόψη του «την έκτακτη περίπτωση εξαιρετικά επείγουσας και απρόβλεπτης ανάγκης για την αντιμετώπιση κατεπειγόντων θεμάτων που αφορούν την ορθή εφαρμογή και τη διόρθωση αβλεψιών και παραλείψεων των νομοθετικών διατάξεων που αποτελούν προαπαιτούμενες ενέργειες στο πλαίσιο του εγκεκριμένου Μεσοπρόθεσμου Πλαισίου Δημοσιονομικής Στρατηγικής 2013-2016.». Στην αιτιολογική έκθεση στο σχέδιο νόμου «Μεσοπρόθεσμο Πλαίσιο Δημοσιονομικής Στρατηγικής 2013-2016» προβλέπεται,μεταξύ άλλων, αύξηση των δικαστικών παραβόλων (κεφάλαιο 2, παρ. 2.3.2).Εξάλλου, στην αιτιολογική έκθεση της από 4.12.2012 πράξης νομοθετικού περιεχομένου αναφέρονται τα εξής για την προεκτεθείσα ρύθμιση του άρθρου 11: «Στο πλαίσιο της παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας κατά το στάδιο ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων παρατηρείται συχνά η παρελκυστική τακτική της υποβολής ένδικων βοηθημάτων ενώπιον των δικαστηρίων κατά πλήρως τεκμηριωμένων και νόμιμων διοικητικών πράξεων, γεγονός το οποίο θέτει σε κίνδυνο τόσο την άμεση και αποτελεσματική παροχή δικαστικής προστασίας όσο και την έγκαιρη και συμφέρουσα ολοκλήρωση της διαγωνιστικής διαδικασίας. Με την προτεινόμενη διάταξη προβλέπεται ότι επί ποινή απαραδέκτου οι αιτήσεις ασφαλιστικών μέτρων του ν. 3886/2010 θα πρέπει να συνοδεύονται από παράβολο κατάθεσης υπέρ του Δημοσίου. Η πρόβλεψη του παράβολου αναμένεται να λειτουργήσει αποτρεπτικά για την άσκηση αιτήσεων ασφαλιστικών μέτρων προφανώς αβάσιμων που προκαλούν αύξηση του κόστους των διαγωνισμών και παρακωλύουν για μεγάλο χρονικό διάστημα την τελεσφόρηση αυτών, ενώ είναι σύμφωνη με την αρχή της αναλογικότητας, καθώς το ύψος του παράβολου ορίζεται αναλόγως του προϋπολογισμού της συμβάσεως και με συγκεκριμένο ανώτατο όριο».
12. Επειδή, ακολούθως, δημοσιεύθηκε ο ν. 4111/2013 (Α΄ 18/25.1.2013), ο οποίος, στο άρθρο 28 αυτού, με τον τίτλο «Τροποποίηση του ν. 3886/2010 “Δικαστική προστασία κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων κλπ”», επανέλαβε αυτούσιο το περιεχόμενο της ανωτέρω διάταξης του άρθρου 11 της από 4.12.2012 πράξης νομοθετικού περιεχομένου, στο δε άρθρο 49 παρ. 4 όρισε ότι η ισχύς, μεταξύ άλλων, και του ανωτέρω άρθρου 28 αρχίζει από 5.12.2012, ημερομηνία έναρξης ισχύος και της πράξης νομοθετικού περιεχομένου.Η αιτιολογική έκθεση του νόμου αυτού, επί του ίδιου άρθρου 28, επαναλαμβάνει αυτολεξεί τα αναφερόμενα στην αιτιολογική έκθεση της εν λόγω πράξης νομοθετικού περιεχομένου για την προεκτεθείσα ρύθμιση του άρθρου 11 αυτής. Εφόσον, συνεπώς όπως προκύπτει από τα ανωτέρω αλλά και από τα πρακτικά της συζήτησης στη Βουλή (βλ.Πρακτικά της ΡΔ Συνεδριάσεως της Ολομελείας της Βουλής της 14.1.2013, σελ.6332, 6335, 6341), ενώ ίσχυε ακόμη η ανωτέρω πράξη νομοθετικού περιεχομένου,επανελήφθη αυτούσια η επίμαχη ρύθμιση αυτής με το άρθρο 28 του ν. 4111/2013, ο οποίος κατατέθηκε στη Βουλή στις 11.1.2013, ήτοι εντός της 40ήμερης προθεσμίας από την έκδοση της από 4.12.2012 πράξη νομοθετικού περιεχομένου(άρθρο 44 παρ. 1 Συντάγματος), η εκδίκαση της κρινόμενης αίτησης, η οποία κατατέθηκε στη Γραμματεία του Διοικητικού Εφετείου Πειραιά στις 13.12.2012 , καταλαμβάνεται από τις διατάξεις του άρθρου 28 του ν. 4111/2013, το οποίο ισχύει, κατά τα εκτεθέντα, από 5.12.2012.
13. Επειδή, η συνδρομή ή μη των έκτακτων περιπτώσεων εξαιρετικά επείγουσας και απρόβλεπτης ανάγκης, κατά το άρθρο 44 παρ.1 του Συντάγματος, δεν υπόκειται σε δικαστικό έλεγχο, ως αναγομένη στην σφαίρα της πολιτικής ευθύνης των ασκούντων στην περίπτωση αυτή νομοθετική εξουσία πολιτειακών οργάνων (βλ. ΣτΕ Ολομ. 1250/2003, 3636/1989). Συνεπώς, δεν χωρεί δικαστικός έλεγχος ως προς το ζήτημα αν συνέτρεχε πράγματι έκτακτη περίπτωση εξαιρετικά επείγουσας και απρόβλεπτης ανάγκης για τη θέσπιση της ως άνω ρύθμισης του άρθρου 11 της από 4.12.2012 πράξης νομοθετικού περιεχομένου και,συνεπώς, ο λόγος με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα είναι απορριπτέος ως αβάσιμος (βλ. ad hoc Ε.Α. πενταμ. 737-738/2012).
14. Επειδή, σύμφωνα με το άρθρο 3 παρ. 1 του ν.3886/2010, «με την επιφύλαξη των διατάξεων» του νόμου αυτού, για την εκδίκαση των διαφορών που διέπονται από τις διατάξεις του, «εφαρμόζονται αναλόγως οι διατάξεις του π.δ. 18/1989 (ΦΕΚ 8 Α΄)». Εφόσον δε με την επίμαχη διάταξη του άρθρου 28 του ν. 4111/2013, με την οποία τροποποιήθηκε η παρ. 1 του άρθρου 5του ν. 3886/2010, ρυθμίζεται ειδικώς το θέμα της καταβολής παραβόλου για την άσκηση αίτησης ασφαλιστικών μέτρων, για την άσκηση του ένδικου αυτού βοηθήματος δεν έχει πλέον εφαρμογή η διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 36 του π.δ/τος 18/1989 (όπως αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 8 του ν. 3900/2010), με την οποία προβλέπεται, για το σκοπό αυτό, καταβολή παραβόλου ύψους 100 ευρώ. Επομένως,για την άσκηση αίτησης ασφαλιστικών μέτρων κατά το ν. 3886/2010, δεν καταβάλλονται δύο, αλλά ένα, ουσιωδώς αυξημένο σε σχέση με την προϊσχύσασα ρύθμιση, παράβολο, ήτοι αυτό που ορίσθηκε με την επίμαχη διάταξη, η οποία εξ άλλου είναι μεταγενέστερη και ειδικότερη της διάταξης της παρ. 1 του άρθρου 36 του Π.Δ. 18/1989.
15. Επειδή, το άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος, που διασφαλίζει για όλα τα πρόσωπα το δικαίωμα δικαστικής προστασίας, στην οποία περιλαμβάνεται και η προσωρινή δικαστική προστασία (ΣτΕ - ΕΑ 496/2011Ολομ.), καθώς και το άρθρο 6 της κυρωθείσας με το ν.δ/γμα 53/1974 (Α΄ 256)Ευρωπαϊκής Σύμβασης για την Προστασία των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών, που επίσης κατοχυρώνει το δικαίωμα παροχής έννομης προστασίας υπό τη διατύπωση της «δίκαιης δίκης» και το οποίο, επίσης εφαρμόζεται, κατ’ αρχήν, και επί της παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας (απόφαση του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης Micallef κατά Μάλτας της 15ης.10.2009), δεν αποκλείουν στον κοινό νομοθέτη να θεσπίζει δικονομικές προϋποθέσεις και γενικότερα διατυπώσεις για την παροχή προστασίας από τα δικαστήρια και την πρόοδο της δίκης. Οι προϋποθέσεις όμως αυτές πρέπει,αφ’ ενός μεν να συνάπτονται και να είναι ανάλογες με τη λειτουργία των δικαστηρίων και την ανάγκη αποτελεσματικής απονομής της δικαιοσύνης, αφ’ετέρου δε να μην υπερβαίνουν τα όρια εκείνα, πέραν των οποίων θα συνεπήγοντο την άμεση ή έμμεση κατάλυση του προστατευομένου από τις ανωτέρω διατάξεις ατομικού δικαιώματος παροχής έννομης δικαστικής προστασίας (ΣτΕ Ολομ. 601/2012, 3087/2011, 1583/2010 κ.α., βλ. και απόφαση ΕΔΑΔ της 16ης Νοεμβρίου 2006,Τσαλκιτζής κατά Ελλάδας). Εξ άλλου, η υποχρέωση καταβολής παραβόλου, ως προϋπόθεση του παραδεκτού ενδίκου βοηθήματος ή μέσου ιδιώτη, αποβλέπει στην αποτροπή της άσκησης απερίσκεπτων και αστήρικτων ενδίκων βοηθημάτων και μέσων,χάριν της εύρυθμης λειτουργίας των δικαστηρίων και της αποτελεσματικής απονομής της δικαιοσύνης. Ενόψει δε του σκοπού αυτού, στον οποίο αποβλέπει η θέσπιση της υποχρέωσης αυτής, η τύχη του καταβαλλόμενου παραβόλου (κατάπτωση,πολλαπλασιασμός ή απόδοση στον καταβαλλόντα) συναρτάται με την έκβαση και τις εν γένει περιστάσεις της δίκης (βλ., εκτός των ανωτέρω, ΣτΕ Ολομ. 3470/2007, 647/2004 κ.α.). Περαιτέρω, σύμφωνα με την αρχή της αναλογικότητας, που απορρέει από την έννοια και τους θεσμούς του κράτους δικαίου και καθιερώνεται ρητώς από το Σύνταγμα (άρθρο 25 παρ. 1), επιτρεπτώς επιβάλλονται από τον κοινό νομοθέτη περιορισμοί στην άσκηση των ατομικών δικαιωμάτων μόνον αν είναι αναγκαίοι και συνάπτονται προς τον υπό του νόμου επιδιωκόμενο σκοπό. Ένα μέτρο δε, που προβλέπεται από διάταξη νόμου ως κύρωση για παράβαση διατάξεως, αντίκειται στην αρχή της αναλογικότητας μόνον όταν από το είδος του ή τη φύση του είναι προδήλως ακατάλληλο για την επίτευξη του επιδιωκομένου σκοπού ή όταν οι δυσμενείς συνέπειες του μέτρου τελούν σε προφανή δυσαναλογία ή υπερακοντίζουν τον επιδιωκόμενο σκοπό (ΣτΕ Ολομ. 3474/2011, 990/2004). Τέλος, σύμφωνα με την αρχή της αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας, η οποία συνιστά γενική αρχή του δικαίου της Ένωσης, (βλ. αποφάσεις του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης της13ης Μαρτίου 2007, [C-432/05, Unibet], της 6ης.5.2010, [C-145/08 - C-149/08,συνεκδικασθείσες υποθέσεις] και της 15ης Απριλίου 2008, [C-268/06, Impact], βλ.και ΣτΕ Ολομ. 3741/2011), ελλείψει σχετικής κοινοτικής νομοθεσίας, σε κάθε κράτος μέλος εναπόκειται να καθορίσει τα αρμόδια δικαστήρια και να ρυθμίσει τις δικονομικές λεπτομέρειες των ενδίκων προσφυγών που αποσκοπούν στη διασφάλιση των δικαιωμάτων, τα οποία οι πολίτες αντλούν από το δίκαιο της Ένωσης, οι δικονομικές δε αυτές λεπτομέρειες δεν επιτρέπεται να καθιστούν πρακτικώς αδύνατη ή εξαιρετικώς δυσχερή την άσκηση των δικαιωμάτων που απορρέουν από την έννομη τάξη της Ένωσης.
16. Επειδή, η ως άνω ρύθμιση του άρθρου 28 του ν.4111/2013 θεσπίζει περιορισμό του δικαιώματος παροχής προσωρινής ένδικης προστασίας που κατοχυρώνεται από τις ανωτέρω διατάξεις. Ο εν λόγω περιορισμός εξυπηρετεί τους θεμιτούς σκοπούς δημοσίου συμφέροντος που αναφέρονται στην αιτιολογική έκθεση της ρύθμισης και κρίνεται πρόσφορος για την εξυπηρέτηση των σκοπών αυτών. Ειδικότερα, το ύψος του προβλεπόμενου από τη διάταξη αυτή παραβόλου που ανέρχεται σε ποσοστό 1% της προϋπολογισθείσας αξίας της σύμβασης, με ανώτατο, πάντως, όριο (50.000 ευρώ), είναι εύλογο και δεν παραβιάζει την αρχή της αναλογικότητας, ενόψει και των επιδιωκομένων από το νομοθέτη ως άνω σκοπών δημοσίου συμφέροντος, δεδομένου ότι α) οι διεκδικούντες την ανάθεση σύμβασης κατασκευής δημοσίου έργου στο πλαίσιο διαγωνισμού, όπως ο ένδικος, ή προμήθειας ή παροχής υπηρεσιών, πρέπει να έχουν ανάλογη χρηματοοικονομική επάρκεια, ώστε να είναι σε θέση τόσο να συμμετάσχουν λυσιτελώς στον οικείο διαγωνισμό, όσο και, σε περίπτωση συνάψεως της σχετικής συμβάσεως να προβούν στην προσήκουσα εκτέλεσή της (πρβλ. άρθρο 45 του π.δ/τος 59/2007, άρθρα 42, 43και 45 του π.δ/τος 60/2007, άρθρα 6, 8α και 25 του π.δ/τος 118/2007), όπως στην κρινόμενη υπόθεση, κατά την οποία η Διακήρυξη του ένδικου διαγωνισμού προβλέπει, ιδίως, υποχρέωση κατάθεσης εγγυητικής επιστολής συμμετοχής, ύψους92.955,05 ευρώ (ήτοι ποσοστό 2% επί του προϋπολογισμού της υπηρεσίας, χωρίς αναθεώρηση και Φ.Π.Α. - άρθρο 15, παρ. 15.1), καθώς και εγγυητική επιστολή καλής εκτέλεσης της σύμβασης που ανέρχεται στο ποσό των 232.387,61 ευρώ (ήτοι ποσοστό 5% επί του προϋπολογισμού του έργου, χωρίς τα κονδύλια της αναθεώρησης και του Φ.Π.Α. - άρθρο 17 εδ. πρώτο), ορίζεται δε, περαιτέρω, ότι αν το ποσοστό που πρόσφερε στον διαγωνισμό ο ανάδοχος είναι μεγαλύτερο κατά κανόνα του 12% (όπως συμβαίνει εν προκειμένω τόσο για την προσφορά της «ΜΙΚΗ Α.Ε.» όσο και της αιτούσας), υποχρεούται να προσκομίσει για την υπογραφή της σύμβασης επιπλέον πρόσθετη εγγύηση καλής εκτέλεσης, σύμφωνα με την παρ. 2 του άρθρου 35 του ν.3669/2008, το ύψος της οποίας μπορεί να ανέλθει σε ποσοστό 35% του προϋπολογισμού (άρθρο 17 εδ. δεύτερο). β) το επίμαχο παράβολο αποδίδεται στο σύνολό του στον αιτούντα σε περίπτωση αποδοχής, ακόμα και μερικής, της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων, για την οποία δεν απαιτείται βέβαιη δικανική πεποίθηση ως προς την προβαλλόμενη παρανομία, αλλά αρκεί η σοβαρή πιθανολόγησή της (βλ. άρθρ.5 παρ. 5 του Ν. 3886/2010). Επιπρόσθετα, γ) ο νόμος επιτάσσει σύντομες προθεσμίες για την εκδίκαση της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων και την έκδοση απόφασης επ’ αυτής (βλ. άρθρο 5, παρ. 3 και 6, του Ν. 3886/2010, όπως η παράγραφος 6 τροποποιήθηκε με το άρθρο 63 παρ. 3 του Ν. 4055/2012) και δ) το διακύβευμα είναι, κατά τεκμήριο, σημαντικό, τόσο για τον αναθέτοντα φορέα, όσο και για τους διαγωνιζόμενους οικονομικούς φορείς, ενίοτε, μάλιστα, και για την οικονομική ζωή της χώρας, δεδομένου, άλλωστε, ότι το αποτέλεσμα της δίκης των ασφαλιστικών μέτρων ασκεί ουσιώδη επιρροή στην εξέλιξη και, ενδεχομένως, στην έκβαση της διαγωνιστικής διαδικασίας, καθώς και στο κύρος της πράξης ανάθεσης,με την οποία αυτή ολοκληρώνεται, όπως και της συνακόλουθης σύμβασης (βλ., ιδίως,άρθρα 5-7 του ν. 3886/2010). (βλ. ΣτΕ - Ε.Α. 737-738/2012 πενταμ, επί της ταυτόσημης διάταξης του άρθρου 11 της από 4.12.2012 πράξης νομοθετικού περιεχομένου). Εξάλλου, η αιτούσα ισχυρίζεται ότι ειδικά στις υποθέσεις συμβάσεων κατασκευής δημοσίων έργων ελλείπει η αναλογικότητα στο προβλεπόμενο ποσό παραβόλου, διότι οι διατάξεις του ν. 3886/2010 εφαρμόζονται, κατ’αρχήν, εφόσον η προϋπολογισθείσα δαπάνη, πλην Φ.Π.Α., είναι ίση προς ή ανώτερη από το ποσό των 5.000.000 ευρώ και, επομένως, το ανώτατο όριο του ποσού του παραβόλου (50.000 ευρώ) αποτελεί συγχρόνως και το κατώτατο όριο αυτού, με εξαίρεση μόνο τις περιπτώσεις ανάθεσης υποέργων, των οποίων ο προϋπολογισμός,μαζί με τον Φ.Π.Α. υπολείπεται του ποσού των 5.000.000 ευρώ (βλ. ανωτέρω σκέψεις 6,7). Η έλλειψη όμως αναλογικότητας, την οποία επικαλείται η αιτούσα,δεν έρχεται σε αντίθεση προς το Σύνταγμα και τους κανόνες του ενωσιακού δικαίου διότι, πάντως, όπως εκτέθηκε ήδη, ο καθορισμός του ανωτάτου ορίου του επίμαχου παραβόλου στο ποσό των 50.000 ευρώ δεν υπερακοντίζει τον καίριο δημοσίου συμφέροντος σκοπό στον οποίο αποβλέπει η θέσπισή του, το δε γεγονός ότι για μία συγκεκριμένη κατηγορία συμβάσεων, όπως οι συμβάσεις κατασκευής δημοσίων έργων,το ύψος του παραβόλου παραμένει σταθερό, στις περισσότερες περιπτώσεις, στο ανώτατο όριο, οφείλεται απλώς στο μεγάλο ύψος των προϋπολογισμών των ανωτέρω συμβάσεων, σε συνδυασμό με την εκτίμηση του νομοθέτη ότι η θέσπιση υψηλότερου παραβόλου για τους διαγωνισμούς προϋπολογιζομένης δαπάνης πέραν του κατωφλίου των 5.000.000 ευρώ θα υπερέβαινε το θεμιτό όριο και, πάντως, δεν αναιρείται στο σύνολό του ο αναλογικός χαρακτήρας της επίμαχης ρύθμισης, η οποία προβλέπει,κατ’ αρχήν, ως εύλογο το ποσοστό (1%), με όριο το ποσό των 50.000 ευρώ. Ο περαιτέρω προβαλλόμενος ισχυρισμός της αιτούσας εταιρείας ότι με την επίμαχη ρύθμιση θεσπίζεται η υποχρέωση καταβολής παραβόλου που υπολογίζεται σε ποσοστό όχι μόνον επί του καθαρού (χωρίς Φ.Π.Α.) ποσού της προϋπολογιζομένης δαπάνης,αλλά και επί του αντίστοιχου Φ.Π.Α., με αποτέλεσμα να καταβάλλεται παράβολο υπολογιζόμενο και επί ποσού που δεν αποτελεί αμοιβή του αναδόχου ούτε μέρος της προϋπολογιζομένης δαπάνης της σύμβασης, δεν προσάπτει συγκεκριμένη νομική πλημμέλεια στην επίμαχη ρύθμιση, είναι δε, πάντως, απορριπτέος δεδομένου ότι δεν επιβάλλεται να συσχετίζεται η βάση καθορισμού του οφειλόμενου παραβόλου με τη σύμβαση και την προκήρυξη ώστε να υπολογίζεται μόνον επί της αμοιβής του εργολάβου. Κατά τη γνώμη όμως της Συμβούλου Αικ. Χριστοφορίδου, ναι μεν το προβλεπόμενο από την επίμαχη διάταξη παράβολο (με ανώτατο πάντως, όριο) είναι εύλογο και δεν παραβιάζει από την άποψη του ύψους του την αρχή της αναλογικότητας για τους λόγους που εξετέθησαν ανωτέρω. Η κρίση όμως αυτή περί τη νομιμότητα του επίμαχου παραβόλου από την άποψη τηρήσεως των κανόνων εν γένει της αρχής της αναλογικότητας αφορά αυτονοήτως και το γεγονός ότι για τον προσδιορισμό του ευλόγου αυτού ύψους ο νομοθέτης επέλεξε ως βάση υπολογισμού το κριτήριο της προϋπολογισθείσας αξίας της σύμβασης, που συναρτάται άμεσα με το αντικείμενο και το ύψος της διαφοράς που άγεται ενώπιον του Δικαστηρίου και αποτελεί, συνεπώς, κριτήριο πρόσφορο και κατάλληλο από τη φύση του για την επιβολή του συγκεκριμένου δικονομικού περιορισμού του δικαιώματος παροχής προσωρινής ένδικης προστασίας. Ο συνυπολογισμός όμως στην προϋπολογισθείσα αξία της σύμβασης του ΦΠΑ, ήτοι ο προσδιορισμός τελικώς του ύψους του παραβόλου επί τη βάσει και δεύτερου προφανώς απρόσφορου και ασχέτου προς το αντικείμενο της διαφοράς κριτηρίου, δεν προβλέπεται νομίμως, εφ’ όσον επαυξάνει το οφειλόμενο παράβολο χωρίς τούτο να παρίσταται αναγκαίο προς εξυπηρέτηση του εξαγγελομένου από το νομοθέτη σκοπού.
17. Επειδή, ενόψει των εκτεθέντων, με το καθοριζόμενο κατά τον ανωτέρω τρόπο, ύψος του παραβόλου και τη θέσπιση ανωτάτου ορίου επιβολής αυτού, δεν παραβιάζονται οι ανωτέρω συνταγματικές και λοιπές υπερνομοθετικής ισχύος διατάξεις και αρχές (πρβλ. ΣτΕ Ολομ. 601/2012, 1852/2009, 2780/2012επταμ.). Περαιτέρω, όμως, κατά το μέρος που με την επίμαχη διάταξη του άρθρου28 του ν. 4111/2013 επιβάλλεται η υποχρέωση καταβολής ολοκλήρου του ποσού του παραβόλου έως την πρώτη συζήτηση της υποθέσεως, ως προϋπόθεση παραδεκτού της αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων, η ρύθμιση εμφανίζεται δυσαναλόγως αυστηρή σε σχέση με τους επιδιωκόμενους σκοπούς της. Τούτο δε διότι, αν και το ύψος, στο οποίο είναι δυνατόν να ανέλθει το παράβολο, παρά το ότι είναι πολλαπλασίως αυξημένο σε σχέση με εκείνο που απαιτείτο για το παραδεκτό της αιτήσεως υπό την προϊσχύουσα νομοθετική ρύθμιση (άρθρο 36 παρ. 1 π.δ/τος 18/1989), δεν υπερβαίνει, κατά τα ανωτέρω εκτεθέντα, το επιτρεπτό όριο, η υποχρέωση εφάπαξ καταβολής του έως την πρώτη συζήτηση της υποθέσεως, που προϋποθέτει την ικανότητα άμεσης διάθεσης ολοκλήρου του ποσού, καθιστά υπερβολικά δυσχερή την επιδίωξη προσωρινής δικαστικής προστασίας και είναι δυνατόν να οδηγήσει σε έμμεση κατάλυση αυτής κατά το προσυμβατικό στάδιο των διαγωνισμών. Και ναι μεν θα ήταν επιτρεπτό να απαιτηθεί η καταβολή εκ των προτέρων είτε έως την πρώτη συζήτηση της υποθέσεως είτε με την κατάθεση της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων, μέρους του ποσού του συνολικώς προβλεπόμενου, βάσει της επίμαχης διάταξης, παραβόλου, ικανού για να επιτελεί τον επιδιωκόμενο από το νομοθέτη αποτρεπτικό σκοπό υποβολής παρελκυστικών αιτήσεων ασφαλιστικών μέτρων, η θεσπιζόμενη, όμως, υποχρέωση καταβολής του συνολικού ποσού του παραβόλου εξαρχής, ακόμη και όταν αυτό ανέρχεται στο ανώτατο όριο των 50.000 ευρώ, συνιστά υπέρμετρο περιορισμό του προστατευόμενου από τις ανωτέρω διατάξεις δικαιώματος παροχής έννομης δικαστικής προστασίας που υπερακοντίζει το σκοπό του νομοθέτη. Συνεπώς, η ανωτέρω διάταξη, κατά το μέρος που επιβάλλει την καταβολή ολόκληρου του ποσού του παραβόλου έως την πρώτη συζήτηση της υποθέσεως, ως προϋπόθεση παραδεκτού της αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων, παραβιάζει την αρχή της αναλογικότητας και είναι, κατά τούτο, ανίσχυρη και, επομένως, μη εφαρμοστέα, οι δε παρεμβάσεις που ασκήθηκαν σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 1 τρίτη υποπαρ. του ν. 3900/2010 πρέπει, κατά το αντίστοιχο μέρος, να γίνουν δεκτές. Σύμφωνα δε, με τα ανωτέρω εκτιθέμενα, πρέπει, εφαρμοζομένης της προϊσχύουσας νομοθετικής ρύθμισης του άρθρου 36 παρ. 1 π.δ/τος 18/1989, για το παραδεκτό της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων να καταβάλλεται πριν από τη συζήτηση αυτής το προβλεπόμενο από τη διάταξη αυτή, ποσό των 100 ευρώ και το υπόλοιπο, νομίμως προβλεπόμενο από την επίμαχη διάταξη του άρθρου 28 του ν. 4111/2013 ποσό παραβόλου, ανερχόμενο σε ποσοστό 1% της προϋπολογισθείσας αξίας του διαγωνισμού και έως του ποσού, κατ’ ανώτατο όριο, των 50.000 ευρώ, να επιβάλλεται σε περίπτωση απόρριψης της αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων.
18. Επειδή, περαιτέρω, βασίμως προβάλλεται με τις ασκηθείσες παρεμβάσεις ότι κατά την έννοια της επίμαχης διάταξης του άρθρου 28του ν. 4111/2013, στις περιπτώσεις διαγωνιζομένων που συμμετέχουν ή προτίθενται να συμμετάσχουν για μέρος του αντικειμένου του διαγωνισμού, ως βάση υπολογισμού του παραβόλου λαμβάνεται η προϋπολογισθείσα δαπάνη που αντιστοιχεί στο εν λόγω μέρος και η οποία αποτελεί το αντικείμενο της διαφοράς και όχι το σύνολο της προϋπολογισθείσας δαπάνης (πρβλ. ΕΑ 101-107/2012 πενταμ. 169, 232/2012).
19. Επειδή η παρεμβαίνουσα ROCHE ΑΕ προβάλλει ότι η επίμαχη ρύθμιση του άρθρου 28 του Ν. 4111/2013 αντίκειται στο πρωτογενές και παράγωγο δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης διότι το επιβαλλόμενο με αυτήν παράβολο συνιστά «φορολογική επιβάρυνση ισοδύναμου αποτελέσματος» προς την απαγόρευση εισαγωγικών και εξαγωγικών δασμών, καθώς και απαγορευμένη κρατική ενίσχυση υπέρ των «οικονομικά εύρωστων» επιχειρήσεων με μεγαλύτερο κύκλο εργασιών, η οποία αντίκειται στις διατάξεις του άρθρου 87 επόμ. του ενοποιημένου κειμένου της Συνθήκης περί ιδρύσεως της Ευρωπαϊκής Κοινότητος (πρώην άρθρα 92 επ. της Συνθήκης). Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος καθόσον μία δικαστική δαπάνη, όπως η θεσπιζόμενη εν προκειμένω, μη συναρτώμενη με την αξία αγαθών ή υπηρεσιών, αλλά με την προϋπολογισθείσα δαπάνη των διαγωνισμών, δεν μπορεί να είναι μέτρο ισοδυνάμου αποτελέσματος υπό την προβαλλόμενη έννοια και, περαιτέρω, κατά το μέρος που προβάλλεται παραβίαση του άρθρου 87 ως απαράδεκτος, διότι οι διατάξεις του άρθρου αυτού δεν είναι κατ’ αρχήν δεκτικές άμεσης εφαρμογής από το Δικαστήριο, αλλά εφαρμόζονται με ευθύνη της Επιτροπής, σύμφωνα με τη διαδικασία που προβλέπεται στο άρθρο 88 (πρώην 93) της Συνθήκης (βλ. ΣτΕ 2787/2007, 220/2002). Προβάλλεται, επίσης, από την ίδια διάδικο ότι η επίμαχη ρύθμιση παραβιάζει την αναγνωριζόμενη από το ενωσιακό δίκαιο αρχή της ισοδυναμίας, σύμφωνα με την οποία οι δικονομικές λεπτομέρειες των ενδίκων προσφυγών που αποσκοπούν στη διασφάλιση των δικαιωμάτων που οι πολίτες αντλούν από το δίκαιο της Ένωσης δεν πρέπει να είναι λιγότερο ευνοϊκές από αυτές που αφορούν παρόμοιες προσφυγές που προβλέπονται για την προστασία των δικαιωμάτων που αντλούνται από την εσωτερική έννομη τάξη. Ειδικότερα, προβάλλεται ότι με την επίμαχη ρύθμιση θεσπίζονται σαφώς αυστηρότεροι όροι πρόσβασης στη δικαστική προστασία σε περιπτώσεις παραβίασης του ενωσιακού δικαίου σε σχέση με εκείνους που θεσπίζονται σε περιπτώσεις παραβίασης του εθνικού δικαίου, στις περιπτώσεις δηλαδή δημοσίων συμβάσεων που δεν εμπίπτουν στο ρυθμιστικό πεδίο εφαρμογής των οδηγιών 89/665/ΕΟΚ, 92/13/ΕΟΚ και2007/66/ΕΟΚ. Οι ρυθμίσεις όμως του ν. 3886/2010, συνολικώς θεωρούμενες, περιλαμβανομένης και της επίμαχης ρύθμισης, δεν είναι λιγότερο ευνοϊκές από αυτές που αφορούν παρόμοιες προσφυγές προβλεπόμενες για την προστασία των δικαιωμάτων που αντλούνται από την εσωτερική έννομη τάξη, καθόσον στις διαφορές που δημιουργούνται από τη διαδικασία, η οποία προηγείται της σύναψης δημοσίων συμβάσεων μη υπαγομένων στις διατάξεις του ν. 3886/2010 έχουν εφαρμογή οι διατάξεις του άρθρου 52 του π.δ/τος 18/1989, σύμφωνα με τις οποίες, κατά παγία νομολογία της Επιτροπής Αναστολών του ΣτΕ (βλ. ενδ. Ε.Α. 70/2011), για την αποδοχή αίτησης αναστολής δεν αρκεί πιθανολόγηση απλώς αλλά απαιτείται πρόδηλη βασιμότητα της αντίστοιχης αίτησης ακυρώσεως, η δε οικονομική βλάβη θεωρείται κατ’ αρχήν επανορθώσιμη και, συνεπώς, δεν θεμελιώνει λόγο αναστολής. Τέλος, όπως κρίθηκε ήδη, η επίμαχη ρύθμιση έχει εφαρμογή για τις αιτήσεις ασφαλιστικών μέτρων που ασκούνται μετά την έναρξη ισχύος της, η οποία συμπίπτει με την ημερομηνία δημοσίευσης της πράξης νομοθετικού περιεχομένου στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως (5.12.2012) (Ε.Α. Ολομ. 53/2013), και, συνεπώς, οι ισχυρισμοί ότι η επίμαχη ρύθμιση εφαρμόζεται μόνο στις δημόσιες συμβάσεις που προκηρύσσονται μετά την ως άνω ημερομηνία πρέπει να απορριφθούν.
20. Επειδή, μετά την κατά τ’ ανωτέρω επίλυση του ζητήματος της συνταγματικότητας των διατάξεων του άρθρου 11 της από4.12.2012 πράξης νομοθετικού περιεχομένου (το οποίο αποτελεί ήδη το άρθρο 28του ν. 4111/2013), η Επιτροπή κρίνει, κατ’ άρθρο 1 παρ. 1 δεύτερη υποπαρ. του ν. 3900/2010, ότι πρέπει να κρατήσει την υπόθεση και να δικάσει την κρινόμενη αίτηση ασφαλιστικών μέτρων, η οποία παραδεκτώς, σύμφωνα με τα ανωτέρω, ασκείται, εφόσον γι’ αυτήν έχει καταβληθεί το κατ’ άρθρο36 παρ. 1 του π.δ/τος 18/1989 παράβολο, ύψους 100 ευρώ.
21. Επειδή, το π.δ/γμα 60/2007, με το οποίο μεταφέρθηκαν στην έννομη τάξη οι ρυθμίσεις της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ, αναφέρει στην παρ. 2 του άρθρου 43 ως λόγους αποκλεισμού, μεταξύ άλλων, στα σημεία ε΄ και στ΄, την εκπλήρωση των ασφαλιστικών και των φορολογικών, αντιστοίχως,υποχρεώσεων των διαγωνιζομένων. Αποδίδοντας τις ρυθμίσεις αυτές, οι διατάξεις των περιπτ. 3 και 4 του άρθρου 22 της διακήρυξης του επίδικου διαγωνισμού απαιτούν, ως απαραίτητο επαγγελματικό προσόν των διαγωνιζομένων, την εκπλήρωση των ως άνω υποχρεώσεων. Περαιτέρω, το άρθρο 23 της διακήρυξης ορίζει στην παρ.23.2, προκειμένου για τις ημεδαπές εργοληπτικές επιχειρήσεις, τα εξής:«Δικαιολογητικά επαγγελματικής και τεχνικής καταλληλότητας. Για την απόδειξη των προσόντων του άρθρου 22 θα προσκομιστούν … τα παρακάτω δικαιολογητικά: 23.2.1 Οι εργοληπτικές επιχειρήσεις που είναι εγγεγραμμένες στο ΜΕΕΠ θα προσκομίσουν “Ενημερότητα Πτυχίου” για χρήση σε δημοπρασίες. Η Ενημερότητα Πτυχίου επί ποινή αποκλεισμού πρέπει να είναι σε ισχύ κατά την ημερομηνία λήξης της παραλαβής των προσφορών. Στην περίπτωση που η φορολογική ή η ασφαλιστική ενημερότητα που αναγράφονται στην Ενημερότητα Πτυχίου έχουν λήξει, συνυποβάλλεται υπεύθυνη δήλωση (του μεμονωμένου υποψήφιου ή του μέλους της υποψήφιας κοινοπραξίας) ότι ο συμμετέχων είναι ασφαλιστικά και φορολογικά ενήμερος κατά την ημέρα του διαγωνισμού και ότι είναι σε θέση να αποδείξει την ενημερότητα αυτή εφόσον αναδειχθεί μειοδότης. … ». Συναφώς το άρθρο4 της διακήρυξης ορίζει, στην περιπτ. 4.2α, ότι όποιος αναδειχθεί μειοδότης, καλείται, πριν από τη σύναψη της σχετικής σύμβασης, να προσκομίσει, μεταξύ άλλων και αποδεικτικά φορολογικής και ασφαλιστικής ενημερότητας «εάν από την Ενημερότητα Πτυχίου, που προσκομίσθηκε στο διαγωνισμό, προκύπτει ότι κατά την ημέρα του διαγωνισμού ή κατά την ημέρα διεξαγωγής του ελέγχου των δικαιολογητικών του αναδόχου είχε (ή έχει αντίστοιχα) λήξει ο χρόνος ισχύος των προσκομισθέντων για την έκδοσή της. … Από τα ως άνω αποδεικτικά πρέπει να αποδεικνύεται ότι ο ανάδοχος ήταν ενήμερος φορολογικά και ασφαλιστικά και κατά την ημέρα του διαγωνισμού, σύμφωνα με την υποβληθείσα Υπεύθυνη Δήλωσή του». Περαιτέρω, η παρ. 3 του ανωτέρω άρθρου 43 του π.δ/τος 60/2007 ορίζει προς απόδειξη των ουσιαστικών προϋποθέσεων που απαιτούνται από την παρ. 2 του ίδιου άρθρου, τα εξής : «Οι αναθέτουσες αρχές δέχονται ως επαρκή απόδειξη του ότι ο οικονομικός φορέας δεν εμπίπτει στις περιπτώσεις που αναφέρονται στην παράγραφο 1 και στην παράγραφο 2 σημεία α), β), γ), ε) και στ): α) … β) για την παράγραφο 2σημεία ε) ή στ), πιστοποιητικό εκδιδόμενο από την αρμόδια αρχή του οικείου κράτους μέλους. Σε περίπτωση που το οικείο κράτος δεν εκδίδει έγγραφο ή πιστοποιητικό, ή που αυτό δεν καλύπτει όλες τις περιπτώσεις που αναφέρονται στην παράγραφο 1 και στην παράγραφο 2 σημεία α), β) ή γ), αυτό μπορεί να αντικαθίσταται από ένορκη βεβαίωση του ενδιαφερόμενου ή, στα κράτη μέλη όπου δεν προβλέπεται η ένορκη βεβαίωση, από υπεύθυνη δήλωση ενώπιον αρμόδιας δικαστικής ή διοικητικής αρχής, συμβολαιογράφου ή αρμόδιου επαγγελματικού οργανισμού του κράτους καταγωγής ή προέλευσης». Τέλος, το μεν άρθρο 8 του ν. 1599/1986 (Α΄75), όπως ισχύει, προβλέπει την δυνατότητα απόδειξης γεγονότων ή στοιχείων ενώπιον κάθε υπηρεσίας του δημοσίου τομέα με υπεύθυνη δήλωση του ενδιαφερομένου, στην δε παρ. 1 του άρθρου 11 του - κυρωθέντος με το άρθρο πρώτο του ν. 2690/1999 (Α΄ 45) - Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, όπως η παρ. αυτή ισχύει μετά την τροποποίησή της με το άρθρο 16 παρ. 3, 4 του ν. 3345/2005 (Α΄138), ορίζει τα εξής: «Η βεβαίωση του γνησίου της υπογραφής του ενδιαφερομένου γίνεται από οποιαδήποτε διοικητική αρχή ή από τα Κ.Ε.Π. βάσει του δελτίου ταυτότητας ή των αντιστοίχων εγγράφων που προβλέπονται στο άρθρο 3. Δεν απαιτείται βεβαίωση του γνησίου της υπογραφής του ενδιαφερομένου, όταν προσέρχεται αυτοπροσώπως για υποθέσεις του στις υπηρεσίες του δημόσιου τομέα ή τα Κ.Ε.Π., προσκομίζοντας το δελτίο ταυτότητας ή τα αντίστοιχα πρωτότυπα έγγραφα».
22. Επειδή, ναι μεν, σύμφωνα με την διάταξη της περίπτ. 23.2.1 του άρθρου 23 της διακήρυξης του επίδικου διαγωνισμού, αν η φορολογική ή η ασφαλιστική ενημερότητα που αναγράφεται στην ενημερότητα πτυχίου έχει παύσει να ισχύει κατά την ημερομηνία λήξης της παραλαβής των προσφορών, απαιτείται, επί ποινή απαραδέκτου, η υποβολή υπεύθυνης δήλωσης, με την οποία ο μεμονωμένος υποψήφιος ή το μέλος της υποψήφιας κοινοπραξίας δηλώνει ότι ο συμμετέχων είναι φορολογικά ή ασφαλιστικά ενήμερος κατά την ημέρα του διαγωνισμού και ότι είναι σε θέση να αποδείξει την ενημερότητα αυτή εφόσον αναδειχθεί μειοδότης. Κατά την έννοια, όμως, της διάταξης αυτής, ερμηνευομένης ενόψει της προπαρατεθείσας διάταξης της παρ. 3 του άρθρου 43, που ορίζει ως επαρκή απόδειξη - και πρώτη μάλιστα κατά σειρά αξιοπιστίας - για την ύπαρξη των ουσιαστικών αυτών προϋποθέσεων συμμετοχής σε διαγωνιστική διαδικασία, την προσκομιδή πιστοποιητικού εκδιδόμενου από την αρμόδια αρχή του οικείου κράτους μέλους, δεν φαίνεται να είναι επιτρεπτός ο αποκλεισμός διαγωνιζομένου ο οποίος έχει συνυποβάλλει με την προσφορά του ή υποβάλλει, πριν από τη λήξη ισχύος των προσφορών, αντί της ως άνω υπεύθυνης δήλωσης, βεβαίωση φορολογικής ή ασφαλιστικής ενημερότητας που να έχει εκδοθεί από την αρμόδια προς τούτο αρχή και να είναι σε ισχύ κατά την ημέρα του διαγωνισμού. Τούτο δε, ενόψει και του ότι εφόσον προς απόδειξη της φορολογικής ή ασφαλιστικής ενημερότητας αρκεί, στην ανωτέρω περίπτωση, απλή υπεύθυνη δήλωση του διαγωνιζομένου υποψηφίου, κατά μείζονα λόγο πληροί την σχετική απαίτηση του νόμου το οικείο πιστοποιητικό της φορολογικής ή ασφαλιστικής αρχής, αφού αυτό, προερχόμενο από την πλέον αρμόδια προς διαπίστωση του δηλούμενου γεγονότος υπηρεσία, αποτελεί το κατ’ εξοχήν μέσο απόδειξης φορολογικής ή ασφαλιστικής ενημερότητας και έχει σαφώς μείζονα αποδεικτική δύναμη από την απλή υπεύθυνη δήλωση.
23. Επειδή, εξάλλου, η διακήρυξη του επίδικου διαγωνισμού, η οποία αποτελεί το κανονιστικό πλαίσιο αυτού και ρυθμίζει ευθέως και εξαντλητικώς, στο άρθρο 23, το ζήτημα των υποβλητέων δικαιολογητικών, προβλέπει, στην περίπτ. 23.2.1, την υποβολή υπεύθυνης δήλωσης για την απόδειξη της ασφαλιστικής και φορολογικής ενημερότητας του διαγωνιζομένου (στην περίπτωση που αυτές δεν καλύπτονται χρονικώς από την ενημερότητα πτυχίου) χωρίς καμία μνεία περί υποχρέωσης θεώρησης του γνησίου της υπογραφής, και μάλιστα επί ποινή απαραδέκτου, του δηλούντος, στο δε σχετικό άρθρο 7 της διακήρυξης, περί της εφαρμοστέας νομοθεσίας για τη δημοπράτηση του έργου και την εκτέλεση της σύμβασης, δεν γίνεται αναφορά στα ανωτέρω νομοθετήματα και ιδίως στο π.δ/γμα60/2007 και την Οδηγία 2004/18/ΕΚ. [μνημονεύονται μόνο οι νόμοι 3669/2008 και1642/1986, οι διατάξεις περί ονομαστικοποίησης των μετοχών των εργοληπτικών επιχειρήσεων, το άρθρο 27 του ν. 2166/1993, καθώς και οι «σε εκτέλεση των ανωτέρω διατάξεων εκδοθείσες κανονιστικές πράξεις» και οι «λοιπές διατάξεις που αναφέρονται ρητά ή απορρέουν από τα οριζόμενα στα συμβατικά τεύχη της παρούσας εργολαβίας και γενικότερα κάθε διάταξη (Νόμος, Διάταγμα, Απόφαση, σχετική εγκύκλιος κ.λπ.) που διέπει την ανάθεση και εκτέλεση έργου της παρούσας σύμβασης, έστω και αν δεν αναφέρονται ρητά παραπάνω»]. Εφόσον, συνεπώς, δεν απαιτείται ρητώς από τη διακήρυξη η θεώρηση του γνησίου της υπογραφής των δηλούντων επί των υποβλητέων ως άνω υπευθύνων δηλώσεων και δεδομένου ότι, όπως γίνεται παγίως δεκτό (βλ. ενδ. ΣτΕ 862/2010, Ε.Α. 1039/2007), οι αρχές της διαφάνειας, της ίσης μεταχείρισης των διαγωνιζομένων και του υγιούς και αποτελεσματικού ανταγωνισμού, οι οποίες διέπουν όλες τις διαδικασίες σύναψης των διεπομένων από την Οδηγία 2004/18/ΕΚ δημοσίων συμβάσεων, επιβάλλουν, χάριν της απαίτησης δημοσιότητας των ελαχίστων όρων συμμετοχής, σαφή και ακριβή μνεία αυτών στην ίδια τη διακήρυξη, χωρίς να αρκεί παραπομπή, μέσω της διακήρυξης, σε διατάξεις της εθνικής νομοθεσίας, είναι ευλόγως υποστηρίξιμη η άποψη ότι δεν είναι εν προκειμένω επιτρεπτός, σύμφωνα με την ανωτέρω περίπτ. 23.2.1, ο αποκλεισμός από διαγωνισμό εταιρείας για το λόγο ότι η προσκομιζόμενη από αυτήν υπεύθυνη δήλωση για την απόδειξη της φορολογικής ή ασφαλιστικής της ενημερότητας δεν φέρει θεώρηση του γνησίου της υπογραφής του δηλούντος από αρμόδιο κατ’ άρθρο 11 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας όργανο, ανεξαρτήτως αν συντρέχει ή όχι η εξαίρεση του δευτέρου εδαφίου της διάταξης αυτής, δηλ. αυτοπρόσωπη εμφάνιση του δηλούντος ενώπιον της αρμόδιας υπηρεσίας κλπ.
24. Επειδή, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, στον επίδικο διαγωνισμό, ο οποίος διεξήχθη στις 11.9.2012, έλαβαν μέρος οκτώ συνολικά επιχειρήσεις και κοινοπραξίες, μεταξύ των οποίων η αιτούσα και η παρεμβαίνουσα εταιρεία «ΜΙΚΗ Α.Ε.». Μεταξύ των λοιπών δικαιολογητικών συμμετοχής της στον ένδικο διαγωνισμό, η εν λόγω εταιρεία είχε υποβάλει την υπ’ αριθμ. πρωτ. Δ15/5918/2012/2.5.2012 ενημερότητα πτυχίου, σύμφωνα με την οποία η μεν ασφαλιστική ενημερότητα αυτής, καθώς και της Κοινοπραξίας «ΜΙΚΗ ΑΕ - ΔΗΤΕ ΑΕ», έληγε γι’ αμφότερες στις 28.9.2012, ήτοι μετά την ημερομηνία λήξης παραλαβής των προσφορών (11.9.2012), η δε φορολογική ενημερότητα της «ΜΙΚΗ ΑΕ», καθώς και της Κοινοπραξίας «ΜΙΚΗ ΑΕ - ΔΗΤΕ ΑΕ», είχε λήξει, αντιστοίχως, στις 27.8.2012 και στις 15.7.2012, ήτοι πριν από την ανωτέρω ημερομηνία λήξης παραλαβής των προσφορών. Ενόψει της λήξης της φορολογικής ενημερότητας, η ως άνω εταιρία συνυπέβαλε με την προσφορά της τα υπ’ αριθμ. 3774/30.8.2012 και 2236/3.9.2012 αποδεικτικά φορολογικής ενημερότητας για τη «ΜΙΚΗ ΑΕ» και την Κοινοπραξία «ΜΙΚΗ ΑΕ - ΔΗΤΕ ΑΕ» η ισχύς των οποίων έληγε, αντιστοίχως, του μεν πρώτου στις 30.9.2012, του δε δευτέρου στις 3.1.2013, ήτοι μετά την ανωτέρω ημερομηνία λήξης παραλαβής των προσφορών(11.9.2012). Περαιτέρω, την ημέρα διενέργειας του διαγωνισμού και πριν από την λήξη της προθεσμίας υποβολής των προσφορών, η ανωτέρω εταιρία υπέβαλε την με ημερομηνία 11.9.2012 υπεύθυνη δήλωση, η οποία υπογράφεται, χωρίς θεώρηση γνησίου υπογραφής από τον …, ο οποίος δηλώνει, ως Αντιπρόεδρος της «ΜΙΚΗ Α.Ε.», ότι η εν λόγω εταιρεία και οι Κοινοπραξίες της«είναι φορολογικά και ασφαλιστικά ενήμερες κατά την ημέρα του διαγωνισμού». Η Επιτροπή του Διαγωνισμού, μετά τον έλεγχο των δικαιολογητικών συμμετοχής και των οικονομικών προσφορών, με το από 12.9.2012 πρακτικό δημοπρασίας, εισηγήθηκε να γίνουν δεκτές οι προσφορές όλων των διαγωνιζόμενων και να κατακυρωθεί το αποτέλεσμα του διαγωνισμού στην ως άνω εταιρεία «ΜΙΚΗ Α.Ε.», η οποία κατετάγη πρώτη στον πίνακα μειοδοσίας με ποσοστό έκπτωσης 30,64%, με τέταρτη την αιτούσα, με ποσοστό έκπτωσης 25,37%. Κατά του ανωτέρω πρακτικού, καθ’ ό μέρος αφορούσε την αποδοχή των προσφορών των τριών πρώτων στον πίνακα μειοδοσίας διαγωνιζόμενων, η αιτούσα άσκησε την από 17.9.2012 ένσταση, η οποία έγινε δεκτή με την υπ’ αριθμ. 684/30.10.2012 απόφαση (απόσπασμα πρακτικού21) της Οικονομικής Επιτροπής της Περιφέρειας Βορείου Αιγαίου. Με την απόφαση αυτή αποκλείσθηκαν, λόγω μη σύννομης υποβολής δικαιολογητικών συμμετοχής, η εταιρεία «ΜΙΚΗ Α.Ε.», καθώς και η εταιρεία «ΙΛΙΟΝ ΕΛΛΚΑΤ Α.Τ.Ε» (που είχε καταταγεί δεύτερη) και η Κοινοπραξία «ΥΔΡΟΔΥΝΑΜΗ Α.Τ.Ε.Β.Ε. – GEOGENESISΑ.Ε.» (που είχε καταταγεί τρίτη). Ειδικότερα, η εταιρεία «ΜΙΚΗ Α.Ε.»αποκλείσθηκε με την αιτιολογία ότι η προσκομισθείσα από αυτήν υπεύθυνη δήλωση(του εκπροσώπου της) περί ασφαλιστικής και φορολογικής της ενημερότητας δεν έφερε θεώρηση του γνησίου της υπογραφής. Κατά της ανωτέρω υπ’ αριθμ.684/2012 απόφασης, η εταιρεία «ΜΙΚΗ Α.Ε.» άσκησε την 19.11.2012 προδικαστική προσφυγή, η οποία έγινε δεκτή με την ήδη προσβαλλόμενη υπ’ αριθμ.755/30.11.2012 απόφαση (απόσπασμα πρακτικού 23) της Οικονομικής Επιτροπής της Περιφέρειας Βορείου Αιγαίου, με την αιτιολογία ότι «με την αυτοπρόσωπη παρουσία του εκπροσώπου της, την ημέρα του διαγωνισμού και την κατάθεση της προσφοράς και της εν ισχύ(ι) βεβαίωσης της φορολογικής ενημερότητας στο πρωτόκολλο της αρμόδιας υπηρεσίας … πληρούνται οι προϋποθέσεις και οι απαιτήσεις της διακήρυξης και της νομοθεσίας και δεν απαιτείται η κατάθεση υπεύθυνης δήλωσης που να φέρει βεβαίωση του γνησίου της υπογραφής».
25. Επειδή, σύμφωνα με τα εκτεθέντα στις προηγούμενες σκέψεις, η ανωτέρω αιτιολογία με την οποία έγινε δεκτή η προδικαστική προσφυγή της παρεμβαίνουσας εταιρείας «ΜΙΚΗ Α.Ε.» φαίνεται νόμιμη, οι δε προβαλλόμενοι περί του αντιθέτου λόγοι της υπό κρίση αιτήσεως ότι εφόσον η φορολογική ενημερότητα βάσει της οποίας εκδόθηκε η ενημερότητα πτυχίου είχε λήξει κατά την ημέρα του διαγωνισμού, μόνον με υπεύθυνη δήλωση μπορούσε, βάσει της διάταξης του άρθρου 23 (περίπτ. 23.2.1) της διακήρυξης, να αποδειχθεί και όχι και με υποβληθέντα αποδεικτικά φορολογικής ενημερότητας, καθώς και ότι η σχετική υπεύθυνη δήλωση που υπεβλήθη από τη ΜΙΚΗ Α.Ε. για την απόδειξη της φορολογικής της ενημερότητας, έπρεπε, σύμφωνα με την ίδια διάταξη, να φέρει θεώρηση του γνησίου της υπογραφής, δεν πιθανολογούνται σοβαρώς ως βάσιμοι.
26. Επειδή, κατόπιν αυτών, πρέπει να απορριφθεί η υπό κρίση αίτηση και να γίνει δεκτή η παρέμβαση που ασκήθηκε από την «ΜΙΚΗ ΑΕ», καθώς και οι λοιπές παρεμβάσεις που ασκήθηκαν σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 1τρίτη υποπαρ. του ν. 3900/2010. Περαιτέρω, η Επιτροπή κρίνει ότι πρέπει να καταπέσει το ήδη καταβληθέν παράβολο των 100 ευρώ, να απαλλαγεί, όμως, ο αιτών της καταβολής του λοιπού επιβλητέου, σύμφωνα με τα προκτεθέντα, παραβόλου, δεδομένου ότι το ζήτημα αν το άρθρο 11 της από 4.12.2012 πράξης νομοθετικού περιεχομένου, και ήδη το άρθρο 28 του ν. 4111/2013, είναι σύμφωνο προς διατάξεις του Συντάγματος και του ενωσιακού δικαίου, ως προς το οποίο ο αιτών ευλόγως διατηρούσε αμφιβολίες, κρίνεται για πρώτη φορά από την Επιτροπή Αναστολών της Ολομελείας, καθώς και ότι, μετά την επίλυση του ζητήματος αυτού, η Επιτροπή αποφάσισε να κρατήσει την υπόθεση και να δικάσει την κρινόμενη αίτηση ασφαλιστικών μέτρων χωρίς να δοθεί η δυνατότητα στον αιτούντα να εκτιμήσει, ενόψει των κριθέντων ως προς το εν λόγω ζήτημα, που αφορά στο συνταγματικό του δικαίωμα να έχει πρόσβαση στην προσωρινή δικαστική προστασία, το ενδεχόμενο υποβολής παραίτησης από την κρινόμενη αίτηση.
Δ ι ά τ α ύ τ α
Απορρίπτει την αίτηση.
Διατάσσει την κατάπτωση του κατατεθέντος παραβόλου.
Απαλλάσσει την αιτούσα εταιρία από την καταβολή του λοιπού επιβλητέου κατά νόμον παραβόλου.
Δέχεται την ασκηθείσα παρέμβαση της εταιρείας «ΜΙΚΗ ΑΕ», καθώς και τις λοιπές ασκηθείσες παρεμβάσεις, σύμφωνα με το αιτιολογικό.
Επιβάλλει στην αιτούσα εταιρεία την δικαστική δαπάνη της παρεμβαίνουσας εταιρίας «ΜΙΚΗ ΑΕ» η οποία ανέρχεται στο ποσό των εξακοσίων σαράντα (640) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 22 Μαρτίου2013 και στις 29 του ίδιου μήνα και έτους
Ο Πρόεδρος Η Γραμματέας
Κ. Μενουδάκος Μ. Παπασαράντη
και εκδόθηκε στις 8 Απριλίου 2013.
Ο Προεδρεύων Αντιπρόεδρος Η Γραμματέας
Σωτ. Αλ. Ρίζος Μ.Παπασαράντη
|
| Πρόεδρος: | Κ. Μενουδάκος |
| Δικηγόροι: | Ι. Γαλενιανός, Π. Χασάπης, Κ. Σαμαρτζής, Κ. Καταβάτης, Ι. Χατζηϊωάννου, Α. Δρογώσης, Δ. Νικόπουλος, Σ. Σταματόπουλος, Χ. Μουκίου |
| Εισηγητές: | Γ. Τσιμέκας, Σύμβουλος |
| Μέλη: | Ν. Ρόζος, Α. Χριστοφορίδου, Φ. Σκαλτσούνης, Γ. Τσιμέκας, Σύμβουλοι |
| Λήμματα: | Ασφαλιστικά μέτρα σε δημόσιους διαγωνισμούς ,Παράβολο επί ασφαλιστικών μέτρων ,Δικαίωμα παροχής έννομης προστασίας ,Αντισυνταγματικότητα ρύθμισης |
ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΕΙΣ
|
